Descriptor: Afiliación de contratistas independientes al Sistema de Riesgos Profesionales.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico Nº 139415
19-05-2011
ASUNTO: Radicado 113346
Contratista independiente - Fiducia Mercantil
Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con la responsabilidad del contratista independiente y de la entidad fiduciaria en la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales.
Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, atendiendo de forma conjunta, los interrogantes formulados en su comunicación, para lo cual, se observa oportuno señalar, lo siguiente:
Aunque no es clara la figura propuesta en la consulta, observa la Oficina la existencia de dos relaciones contractuales diferentes y autónomas, a saber:
1. El vínculo comercial entre el Fideicomitente y el Fiduciario, en virtud del contrato de Fiducia Mercantil.
2. El vínculo civil o comercial entre el Fideicomitente (Contratante) y el Contratista Independiente, en virtud del contrato de prestación de servicios.
Sobre el primer evento, este Despacho se abstendrá de pronunciarse, toda vez que se trata de un contrato de naturaleza comercial, cuyas condiciones y obligaciones deberán regirse por la legislación mercantil, contenida en el Código de Comercio.
Por su parte, respecto del segundo vínculo contractual, deberá observarse lo dispuesto en el Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual expresamente dispone:
"ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.
1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas".
Del texto de la norma, puede observarse claramente que entre el contratista independiente y los trabajadores que contrate para ejecutar una o varias obras en beneficio de terceros, existe un vinculo laboral, y por ende, el primero tiene la calidad de "empleador" frente a los segundos, situación que nos permite concluir que, al tener la calidad de empleador, el contratista tiene a su cargo todas las obligaciones laborales, prestacionales y de seguridad social de los trabajadores que vincule.
Situación diferente se presenta entre el contratista independiente y el tercero contratante (Fideicomitente para el caso concreto), toda vez que entre éstos el vinculo es de naturaleza civil o comercial, regido por un contrato de prestación de servicios.
A partir de lo anteriormente señalado, resulta claro que si el contratista independiente no tiene vínculo laboral con el contratante, será aquél el responsable de su afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, en calidad de trabajador independiente (contratista), y por ende, el obligado a asumir el 100% de su aporte, en el evento en que decida afiliarse, pues debe recordarse que, de acuerdo con el literal b) del Artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, la afiliación de los trabajadores independientes (contratistas) al Sistema de Riesgos Profesionales, es voluntaria.
La responsabilidad en cabeza del contratante radica en la obligación de verificar el cumplimiento frente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones por parte del contratante, en virtud de lo establecido en el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el cual establece:
"ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES.
La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. (subrayado fuera de texto)
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. (...)"
No obstante, cuando el contratista ha manifestado su intención de afiliarse a la ARP, el Artículo 3° del Decreto 2800 de 2003 dispuso el procedimiento a seguir para tales fines y las obligaciones del contratante, los siguientes términos:
"ARTÍCULO 3°. AFILIACIÓN.
La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. (subrayado fuera de texto)
El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario.
El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación.
Parágrafo 1° El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en salud y de pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.
Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales”.
Lo anterior, se encuentra en concordancia con lo señalado por los Articulas 9 y 15 del citado Decreto, los cuales contemplan otras obligaciones en cabeza del contratante, en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.
"ARTÍCULO 9°. DESCUENTO Y PAGO DE LA COTIZACIÓN. Cuando el trabajador independiente manifieste su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar del valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de la modalidad de pago pactada".
"ARTÍCULO 15. PREVENCIÓN EN LAS EMPRESAS CONTRATANTES. Las personas naturales o jurídicas contratantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupacional y permitir la participación de este en las actividades del comité paritario de salud ocupacional.
Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general) el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente".
Ahora bien, bajo el supuesto de que el contratista ha sido afiliado al Sistema de Riesgos Profesionales, el Artículo 11 del Decreto 2800 de 2003 señala que la determinación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no presentación o extemporaneidad, se regirán por lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
De manera que, si el Artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, señala en su literal el, que una de las obligaciones a cargo del empleador es la de notificar a la Entidad Administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, podría entenderse que dicha obligación es igualmente aplicable al contratante, en el evento de presentarse un accidente de trabajo o enfermedad profesional por parte del contratista.
Finalmente, es preciso señalar que la única responsabilidad en cabeza del contratante frente a las contingencias presentadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, según el Parágrafo 3 del Artículo 9 del Decreto 2800 de 2003, se presenta cuando aquél no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente o habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, en cuyos casos, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto 1295 de 1994.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.