Descriptor: Obligación del empleador con trabajador que sólo debe laborar 3 días a la semana.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 71266
2011-03-15
Señor
FERNANDO BORRAY A.
En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 510 de 2003, por medio del cual reglamentó parcialmente la Ley 797 de 2003, y estableció en su Artículo 3° que:
la base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, limite este que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud". En este orden de ideas y frente a lo consultado, se tiene que la cotización de la trabajadora del servicio doméstico de por días al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones se encuentra debidamente prevista en las disposiciones legales y es obligatoria.
Respetado señor Roa:
En atención a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta cuáles son las obligaciones que tiene como empleador de una persona contratada para laborar medio tiempo durante 3 días a la semana, así mismo manifiesta que esta persona que tiene casi 50 años nunca ha cotizado para pensiones; al respecto de manera atenta nos permitimos manifestarle lo siguiente:
Frente a la obligación de realizar los aportes respectivos a la seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales), se deriva desde el mismo Código Sustantivo del Trabajo, cuando en su Artículo 197 dispuso que "(…) los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada.", encontrándose en esta modalidad las trabajadoras de servicio doméstico que laboran aún por días; y éstas tendrán derecho no sólo a todas las prestaciones legales sino también a la afiliación a la seguridad social.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social y dispuso que los trabajadores dependientes son cotizantes obligatorios tanto al Sistema General de Pensiones, como al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto Reglamentario 1295 de 1994 en el Artículo 4, literal d. dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores dependientes al Sistema General de Riesgos Profesionales.
Ahora bien, la Ley 797 de 2003 en su Artículo 5°, modificó el inciso cuarto del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se contemplaba la excepción para los trabajadores del servicio doméstico de cotizar sobre una base inferior a un salario mínimo legal, y dispuso que:
"En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente."
Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 510 de 2003, por medio del cual reglamentó parcialmente la Ley 797 de 2003, y estableció en su Artículo 3° que: la base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, limite este que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud".
De otra parte, en materia de salud, el Artículo 24° del Decreto 1703 de 2002, dispone:
"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jornada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar por el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes, el aporte en el monto faltante para que la cotización sea igual al 12% de un salario mínimo legal mensual". (Hoy en día 12.5% de un smlmv)
En este orden de ideas y frente a lo consultado, se tiene que la cotización de la trabajadora del servicio doméstico de por días al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones se encuentra debidamente prevista en las disposiciones legales y es obligatoria.
En este evento, la cotización de la trabajadora del servicio doméstico deberá efectuarse sobre una base no inferior al salario mínimo legal mensual vigente como cotizante dependiente y no como independiente por contrato de prestación de servicios, caso en el cual si la trabajadora percibe un salario inferior al mínimo legal o labora una jornada inferior a la máxima legal, el aporte en salud deberá completarse por el monto faltante (Art. 24 Decreto 1703 de 2002), al igual que el de pensiones, recordando en este evento que las cotizaciones a los sistemas en comento debe efectuarse de manera mensual.
Hecha la precisión anterior, debe aclararse entonces que respecto del aporte en pensiones el mismo asciende actualmente al 16% del ingreso base de cotización, del cual el empleador debe asumir el 75% y el trabajador un 25% (Artículo 20 Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 7 de la Ley 797 de 2003); en cuanto al aporte en salud y conforme lo indicado en el Artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 que modifica el Artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el mismo asciende al 12.5% del ingreso base de cotización, del cual el empleador asume el 8.5% y el trabajador el 4% 'restante. En este caso, el trabajador deberá escoger la EPS y Administradora de Pensiones - AFP donde desea afiliarse, salvo que al ingresar a laborar ya se encuentre afiliado, caso en el cual los aportes en salud y pensiones deben ser girados a la EPS y AFP donde el trabajador viene cotizando.
En este caso, como la trabajadora del servicio doméstico en comento laboraría por días y si ello ocurre frente a varios empleadores, a cada uno de ellos le correspondería asumir el pago de la parte del aporte que le corresponde en materia de salud, pensiones y afiliar además a la trabajadora al Sistema de Riesgos Profesionales, caso en el cual la base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo legal establecido.
Frente al tema de los aportes a la seguridad social de los trabajadores del servicio doméstico de por días, debe señalarse que en el año anterior se expidió el Decreto 2060, el cual al reglamentar el Artículo 41 de la Ley 1151 de 2007, estableció en su Artículo 1° que el mismo se aplica a todos losempleadores, personas naturales, que cuenten con trabajadores cuya labor se pacte y se preste por uno o unos días y que, en todo caso, resulten inferiores a un mes.
El decreto en comento previó en su texto, lo siguiente: “(...)
Artículo 2°. Afiliación Única Electrónica. La afiliación a este esquema de cobertura social lo realizará el empleador persona natural, a través del Formulario Único de Afiliación Electrónica, que forma parte de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, para vincular a sus trabajadores a las coberturas sociales de salud-régimen subsidiado, mediante el pago de una contribución de solidaridad para salud, a un ahorro programado de largo plazo, a través del aporte social complementario y al sistema general de riesgos profesionales, a través del pago de la cotización a la que se refiere el artículo 16 del Decreto ley 1295 de 1994.
Artículo 3°. Procedimiento. La Afiliación Única Electrónica incluirá cuando menos y bajo los estándares ya definidos para estos efectos, los siguientes aspectos:
3.1. Registro de empleadores: El empleador debe registrarse ante el operador de información con el cual decida manejar la Afiliación Única y los consiguientes pagos, mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido que el Ministerio de la Protección Social diseñe para el efecto y que contenga, entre otros aspectos, la información correspondiente a la identificación plena del empleador, su localización geográfica y la actividad económica a la que se dedica.
3.1.1. Al inicio de la sesión electrónica mediante la cual se surtirá este Registro, el Operador de Información deberá exhibir un aviso en caracteres destacados en el cual indique expresamente el costo de este servicio y la permanencia mínima que implica con el Operador de Información; también podrá incluir las otras condiciones de seguridad que estime pertinentes, siempre destacando lo antes señalado, de manera que el empleador solo podrá ingresar si voluntaria y expresamente acepta estas condiciones. Si el registro se surte de: manera asistida, el empleador deberá suscribir su conformidad en el formato que se le allegue para el efecto.
3.1.2. El registro implica que el aportante ha seleccionado al operador de información con el cual debe permanecer por lo menos durante los siguientes seis (6) meses.
3.1.3. Una vez concluido el proceso de registro, el operador de información suministrará al empleador un código, o número de identificación para el sistema, que deberá ser utilizado para cada pago, el cual habilitará al empleador para el diligenciamiento de los datos propios de la Afiliación Única y para diligenciar la autoliquidación y realizar los pagos subsiguientes, los cuales serán incorporados al formato electrónico correspondiente. Este código, eliminando los datos de la fecha del pago puede corresponder a aquel destinado para realizar los pagos periódicos a que hubiere lugar, si se trata de la modalidad asistida.
3.1.4. El código o número de referencia que debe asignar automáticamente el sistema, tendrá la siguiente estructura:
— Letras AB.
— Código del operador - dos dígitos.
- Consecutivo por operador de información -11 dígitos numéricos ceros a la izquierda.
— Dígito de verificación: Corresponde al último dígito de consecutivo anterior, al cual se le suma el número 9, y se toma del resultado el último dígito.
3.2. Validaciones:
3.2.1 Una vez el empleador ingresa al sistema y diligencia los datos de cada trabajador al que está vinculando, el operador de información deberá verificar en el Registro Único de Aportantes, RUAF, la consistencia de la información proporcionada en cuanto a los datos de identificación del trabajador y en cuanto a su condición o no de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral,
El Ministerio de la Protección Social pondrá en operación las consultas pertinentes en el RUAF, para este efecto y establecerá la estructura, estándares, condiciones y resultados de las validaciones así efectuadas.
3.2.2. Diligenciada la Afiliación Única Electrónica, el Operador confirmará con el empleador por vía electrónica o asistida, que la información registrada coincide con la suministrada por él, le permitirá imprimir o le entregará copia de este detalle y le asignará su código o número de referencia con el cual podrá efectuar los pagos posteriores, en el evento de que el empleador opte por la autoliquidación y pago asistidos, o le permitirá realizar el débito electrónico correspondiente, si opta por el pago electrónico, utilizando para ello el mecanismo actualmente vigente, para los pagos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual deberá incorporar los registros y variables correspondientes a este programa social complementario.
3.3. Remisión de Información. El operador de información una vez concluido el proceso de Afiliación Única Electrónica enviará los archivos de salida a cada una de las administradoras seleccionadas y al Ministerio de la Protección Social, para su incorporación al RUAF. Para este efecto se diseñará la interface y la estructura de datos correspondiente.
3.4. Operadores Autorizados. Los Operadores de Información que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto cuenten con la Certificación ISO 27001 y se encuentren operando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes en su modalidad asistida, podrán administrar la Afiliación Única Electrónica, la cual deberá entrar en fase de producción a más tardar el 30 de septiembre de 2008. Para la misma fecha las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Salud, las administradoras de fondos de cesantías y las administradoras de riesgos profesionales deberán contar con la estructura tecnológica necesaria para recibir los registros correspondientes a la Afiliación Única Electrónica.
3.5. Costos: El empleador asumirá el costo de la Afiliación Única Electrónica y de la autoliquidación y pagos periódicos subsiguientes. El costo de la primera no podrán exceder de cuatro mil pesos para 1,-el año 2008, valor que se incrementará a partir del 1° de enero de cada año por el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año anterior y el de los segundos, no excederá del valor establecido en el artículo 3° de la Resolución 3975 de 2007.
3.6. Formulario de Afiliación Única Electrónica: El Ministerio de la Protección Social, diseñará el formulario de Afiliación Única Electrónica.
Artículo 4°. Incorporación al Régimen Subsidiado de Salud. El Ministerio de la Protección Social incluirá, en lo correspondiente, a los trabajadores a los que se aplica el presente decreto, en el Régimen Subsidiado de Salud, previas las verificaciones y surtido el procedimiento correspondiente, teniendo en cuenta lo previsto en la Resolución 3221 de 2007.
Artículo 5°. Cuentas de Ahorró Programado de Largo Plazo. Las cuentas en las cuales se depositarán los ahorros de largo plazo de los trabajadores a quienes se aplica el presente decreto que se incorporarán al Programa de Beneficios Económicos Periódicos, BEP, una vez este se encuentre en fase de operación, serán abiertas cuando la Administradora autorizada para administrar este programa social complementario, reciba los datos de la Afiliación Única Electrónica del trabajador que le remita el Operador de Información, lo cual este hará a más tardar al día siguiente hábil de su recepción, y en ellas depositarán los recursos que se reciban. (..)"
De igual forma, también le informamos que este Ministerio expidió recientemente la Resolución 2020 de 2009 por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009 en cuanto a la afiliación de las personas que laboran unos días al mes cuyo ingreso es inferior a un salario mínimo, lo cual se tiene previsto por el Gobierno Nacional que empiece a operar próximamente. Para mayor información, la disposición precitada y su operatividad práctica puede ser consultada a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de este ministerio.
Finalmente y en lo que tiene que ver con la edad con que cuenta la aspirante a trabajar y el hecho de no haber cotizado a pensiones a la fecha, nos permitimos informarle que el Ministerio de la Protección Social expidió la Circular Externa 032 de 2007 sobre las personas excluidas del Sistema General de Pensiones en razón de la edad, mediante la cual realizó las siguientes precisiones:
"En este sentido, se debe tener presente que la ley ha establecido los eventos en los cuales una persona no se encuentra obligada a afiliarse al Sistema General de Pensiones, siendo uno de los criterios de exclusión contar con determinada edad, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida:
Este tema se encuentra reglamentado, en el artículo 2° del Decreto 758 de 1990, según el cual:
"Artículo 2°. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:
a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad;
b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón; (...)
En conclusión; sólo las personas que se encuentren en las situaciones establecidas por el artículo 2° del Decreto 758 de 1990 o en las previstas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, están excluidas del Sistema General de Pensiones y podrán efectuar aportes a través de la Planilla Integral de Liquidación de Aportes, PILA, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud y/o Riesgos Profesionales, según se trate de un trabajador dependiente o independiente".
De acuerdo con la citada Circular, aquellas personas que nunca han cotizado al sistema de seguridad social en pensiones y tengan 60 o más años de edad tratándose de trabajadores dependientes, o tengan 50 o más: años de edad, si es mujer, o 55 o más años de edad, si es varón, tratándose de trabajadores independientes, están excluidas de dicho sistema.
De conformidad con la normativa citada puede señalarse frente a lo consultado, que como no existe prohibición para la afiliación de la persona a que hace alusión en su escrito en consideración a la edad que tiene a la fecha (mujer menor de 50 años), considera esta Oficina que podría afiliarla al Instituto de Seguro Social, entidad ésta que tiene la obligación de recibirla y cuando culmine su vida laboral, si no ha completado las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, podría solicitar la indemnización sustitutiva contemplada en el Artículo 37 de la ley 100 de 1993.
Así mismo, de darse la situación anterior, la citada trabajada estaría cubierta por los riesgos propios del Sistema (invalidez, vejez y muerte) si se reúnen los requisitos exigidos para cada uno de ellos.
La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo