Tema: Renta
Descriptor: Sociedades Extranjeras
CONCEPTO Nº 062587
12-11-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá D.C.
100208221- 001259
Señor
RICARDO ANDRÉS RUÍZ CABRERA
Calle 113 No. 7-80 piso 3
Bogotá D.C.
Ref.: Radicado No. 100014496 del 18 de julio de 2014
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Sociedades Extranjeras
Fuentes formales Artículos 20-2 del Estatuto Tributario; 8º y 12 del Decreto 3026 de 2013; Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS del 11 de agosto de 2011, Radicación No. 25000-23-27-000-2007-00212-01(17358)
Cordial saludo Sr. Ruíz Cabrera.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.
Mediante el radicado de la referencia solicita la interpretación y aplicación de los artículos 20, 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario así como del Decreto 3026 de 2013 a partir de los siguientes problemas jurídicos:
Problema jurídico No. 1
¿El crédito obtenido en el exterior por una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y asignado mediante inversión a una sucursal, ubicada en el territorio nacional y perteneciente al régimen cambiario especial para que lo destine al desarrollo de sus actividades, debe ser reconocido fiscalmente como un pasivo por ésta última?
Tesis jurídica
El crédito obtenido en el exterior por una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y asignado mediante inversión a una sucursal, ubicada en el territorio nacional y perteneciente al régimen cambiario especial para que lo destine al desarrollo de sus actividades, puede ser reconocido fiscalmente como un pasivo por ésta última, siempre que se encuentre soportado en el correspondiente estudio previsto en el artículo 12 del Decreto 3026 de 2013
Interpretación jurídica
Sobre el particular, el artículo 20-2 del Estatuto Tributario establece:
“ARTÍCULO 20-2. TRIBUTACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y SUCURSALES. <Artículo adicionado por el artículo 87 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o una sucursal en el país, según el caso, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al establecimiento permanente o a la sucursal, según el caso, de acuerdo con lo consagrado en este artículo y con las disposiciones que lo reglamenten. La determinación de dichas rentas y ganancias ocasionales se realizará con base en criterios de funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias ocasionales.
PARÁGRAFO. Para propósitos de la atribución de las rentas y ganancias ocasionales a que se refiere este artículo, los establecimientos permanentes y las sucursales de sociedades extranjeras deberán llevar contabilidad separada en la que se discriminen claramente los ingresos, costos y gastos que les sean atribuibles. Sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados al régimen de precios de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración informativa y a la documentación comprobatoria, para efectos de lo establecido en este artículo, la contabilidad de los establecimientos permanentes y de las sucursales de sociedades extranjeras deberá estar soportada en un estudio sobre las funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las rentas y de las ganancias ocasionales atribuidas a ellos.” (negrilla fuera de texto).
A su vez, el artículo 8° del Decreto 3026 de 2013 dispone:
“ARTÍCULO 8o. PATRIMONIO DE LAS PERSONAS NATURALES SIN RESIDENCIA EN COLOMBIA Y SOCIEDADES Y ENTIDADES EXTRANJERAS. El patrimonio de los contribuyentes que sean personas naturales sin residencia en Colombia o sociedades o entidades extranjeras que tengan un establecimiento permanente o sucursal en Colombia, será el que se atribuya al establecimiento o sucursal de conformidad con lo establecido en el artículo 20-2 del Estatuto Tributario y lo previsto en el presente decreto.” (negrilla fuera de texto).
En este sentido, el artículo 12 ibídem aclara:
“ARTÍCULO 12. ESTUDIO PARA LA ATRIBUCIÓN DE LAS RENTAS Y GANANCIAS OCASIONALES A ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y SUCURSALES. De conformidad con lo establecido en el artículo 20-2 del Estatuto Tributario, para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos atribuibles a un establecimiento permanente o sucursal durante un año o período gravable, se deberá elaborar un estudio, de acuerdo con el Principio de Plena Competencia, en el cual se tengan en cuenta las funciones, activos, personal y riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente o sucursal y de las otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal forma parte, en la obtención de rentas y de ganancias ocasionales.
En el estudio al que se refiere este artículo, consistente en un análisis funcional y fáctico, se deberá incluir:
a) La atribución al establecimiento permanente o sucursal de los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes;
(...)” (negrilla fuera de texto).
Así las cosas, para el establecimiento permanente los criterios de determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta como son los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos atribuibles conforman su patrimonio y, por tanto, también el patrimonio de la persona natural o jurídica extranjera sin domicilio en el territorio nacional; de modo que el crédito obtenido en el exterior por una sociedad extranjera y asignado mediante inversión a una sucursal ubicada en el territorio nacional – en los términos planteados – puede ser reconocido fiscalmente como un pasivo por ésta última, siempre que se encuentre soportado en el correspondiente estudio previsto en el artículo 12 del Decreto 3026 de 2013.
Problema jurídico No. 2
¿Sobre los intereses cancelados por el crédito obtenido en el exterior por una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y asignado mediante inversión a una sucursal, ubicada en el territorio nacional y perteneciente al régimen cambiario especial para que lo destine al desarrollo de sus actividades, debe practicarse retención en la fuente?
Tesis jurídica
No debe practicarse retención en la fuente sobre los intereses cancelados por el crédito obtenido en el exterior por una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia y asignado mediante inversión a una sucursal, ubicada en el territorio nacional y perteneciente al régimen cambiario especial para que lo destine al desarrollo de sus actividades, toda vez que los pagos o abonos en cuenta por tal concepto no son ingresos de fuente nacional, bajo el entendido que es la sociedad extranjera quien realiza el pago en su condición de deudora.
Interpretación jurídica
Acorde con lo previamente planteado y tomando en consideración que es la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, en calidad de deudora, la obligada a cancelar los intereses generados por el crédito contratado en el exterior, para este Despacho no resulta viable practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que por tal concepto se realicen, pues no son considerados ingresos de fuente nacional.
Sobre el particular, basta examinar la sentencia del 11 de agosto de 2011, Radicación No. 25000-23-27-000-2007-00212-01(17358) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, en la cual manifestó:
“En el entendido de que los créditos son derechos personales, esto es, aquellos derechos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, corresponde precisar cuándo ese derecho real puede tenerse como un bien poseído en el país.
El artículo 265 del E.T. lista los siguientes bienes que se entienden poseídos dentro del país. Se destaca el numeral 4° que al tenor dispone:
‘(…) 4. Los demás derechos de crédito, cuando el deudor tiene residencia o domicilio en el país y salvo cuando se trate de créditos transitorios originados en la importación de mercancías o en sobregiros o descubiertos bancarios. (…)’
La interpretación sistemática del numeral 4° del artículo 24 del E.T. y del numeral 4° del artículo 265 ibídem permite inferir que si los derechos de crédito que puede reclamar un acreedor a los deudores que tienen residencia en el país son los que se poseen en Colombia, los intereses derivados de esos créditos otorgados por residentes en el país son los que constituyen renta de fuente nacional.” (negrilla fuera de texto).
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina