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OFICIO Nº 00418013
-02-2015
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000198
Ref: Radicado 0389 del 27/11/2014
Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Auxiliares de la Administración Tributaria
Fuentes formales Estatuto Tributario artículo 843-1; Constitución Política artículos 127 y 128; Ley 80 de 1993 artículo 32; Código General del Proceso artículo 47; Ley 60 de 1993 artículo 6º; Acuerdo 1518 de 2002 artículos 3º, 12, 24; Resolución 17 de 2014
Atento salud Doctora Luz Adiela,
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias a su interior, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.
Mediante el radicado de la referencia, se formulan las siguientes inquietudes: respecto del caso de una persona natural docente de un colegio oficial a quien se le adeuda el valor de unos honorarios por su labor desarrollada como perito evaluador en un proceso de cobro:
1. Viabilidad de desarrollar la labor de auxiliar de la justicia, cuando se están recibiendo una asignación del tesoro público.
2. Posibilidad de considerar la labor de auxiliar de la justicia como una prestación de servicios.
3. En caso que la respuesta a la anterior pregunta resulte afirmativa, se pregunta si se estaría frente a una causal de inhabilidad para contratar con la DIAN.
4. Procedimiento a seguir en el caso que no se puedan pagar esos honorarios.
Las anteriores inquietudes serán resueltas a continuación, en el orden en que fueron formuladas.
1. Viabilidad de desarrollar la labor de auxiliar de la justicia, cuando se están recibiendo una asignación del tesoro público.
El artículo 843-1 del Estatuto Tributario señala que para efectos del nombramiento de Auxiliares, la Administración Tributaria podrá:
1. Elaborar listas propias
2. Contratar expertos, y
3. Utilizar la Lista de Auxiliares de la Justicia.
De igual forma, el parágrafo de la norma que se cita prescribe que la designación, remoción y responsabilidad de los auxiliares de la administración tributaria se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los auxiliares de la justicia, referencia que este despacho considera ahora se debe hacer a la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”.
En caso del proceso administrativo de cobro mediante Resolución 17 del 21 de enero de 2014 proferida por el Director General, se adoptaron la lista de auxiliares de la administración de justicia y las tarifas para su remuneración señalados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Respecto de los cargos de auxiliares de la justicia el artículo 47 del Código General del Proceso señala que son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación, que dan lugar a los “honorarios respectivos”, los cuales deben representar “una equitativa retribución”.
Así las cosas, la actividad del auxiliar de la justicia se desarrolla mediante una vinculación legal a través de un nombramiento y no mediante un contrato de prestación de servicios.
Por su parte el artículo 127 de la Constitución Política consagra una prohibición para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Igualmente el artículo 128 ibídem señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Respecto de las personas que desempeñan la profesión docente, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 establece que tendrán el carácter de servidores públicos del régimen especial los docentes de los Servicios Educativos Estatales.
Las anteriores precisiones cobran importancia en la medida que las inquietudes formuladas giran en torno a una eventual causal de inhabilidad de las señaladas en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, evento que para este despacho no se configura.
En efecto la Ley 80 de 1993 establece en el evento que actúe como parte alguna entidad pública, se está en presencia de un contrato estatal. De manera especial, en su artículo 32 numeral 3º define el contrato de prestación de servicios como aquel celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, que solo puede celebrarse con personas naturales cuando aquellas actividades no sea posible realizarlas con personal de planta o requieran conocimientos especializados, contrato que no genera relación laboral y se celebran por el término estrictamente indispensable.
El caso de los auxiliares de la justicia es diferente a la anterior definición, pues de acuerdo a lo señalado en el artículo 47 del Código General del Proceso y el artículo 3º Acuerdo 1518 del 28 de agosto de 2002 (por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia), estos cargos tienen la naturaleza de oficio público de carácter transitorio:
Artículo 3o. Naturaleza de los cargos. Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben desempeñar personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable imparcialidad, versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, con título profesional, tecnológico o técnico legalmente expedido.
Este acuerdo en su artículo 12, numeral 1, consagra como una de las causales para no ser incluido en la lista de auxiliares de la justicia, el ejercicio de un empleo público mediante situación legal o reglamentaria.
En concordancia con lo anterior se considera que no es posible desarrollar la labor de auxiliar de la justicia en los términos del artículo 843-1 del Estatuto Tributario por parte de una persona natural docente de un colegio oficial, pues estaría incursa en una causal para no estar incluida en la lista.
No obstante, en el evento que la persona natural esté incluida en dicha lista, sólo será viable su exclusión mediante proceso judicial cuando se compruebe una de las causales señaladas en el artículo 24 del Acuerdo 1518 de 2002, razón por la cual si esto no ha sucedido (esto es, que se haya adelantado el correspondiente proceso) y la persona natural ha ejercido la actividad, deberán pagarse los honorarios, esto sin perjuicio de poner en conocimiento de esta situación a las entidades competentes, entre otras la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación.
En este punto es preciso poner en consideración la posibilidad de revocar el acto administrativo que dio lugar al nombramiento como auxiliar de la justicia, pues es preciso recordar que esta procede tanto para actos administrativos de carácter general como particular, siempre y cuando se presenten las siguientes causales (artículo 93 de la Ley 1437 de 2011):
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
2. Posibilidad de considerar la labor de auxiliar de la justicia como una prestación de servicios.
Dado el carácter de honorarios que el Código General del Proceso le otorga a la remuneración de los cargos de auxiliares de la justicia y el hecho que se está en presencia de una vinculación legal a través de un nombramiento, este despacho concluye que no se está frente a un contrato de prestación de servicios.
3. En caso que la respuesta a la anterior pregunta resulte afirmativa, se pregunta si se estaría frente a una causal de inhabilidad para contratar con la DIAN
En este caso se reitera que no se está frente a un contrato de prestación de servicios, por las consideraciones expuestas en la respuesta a la primera pregunta de este escrito.
4. Procedimiento a seguir en el caso que no se puedan pagar esos honorarios
En este punto se precisa con base en la respuesta dada a la primera pregunta formulada, en el evento que la persona natural esté incluida en la lista de auxiliares de la justicia, será viable su exclusión mediante proceso judicial cuando se compruebe una de las causales señaladas en el artículo 24 del Acuerdo 1518 de 2002, razón por la cual si esto no ha sucedido (esto es, que se haya adelantado el correspondiente proceso) y la persona natural ha ejercido la actividad, deberán pagarse los honorarios. En este punto se pone de manifiesto la posibilidad de revocar el acto administrativo que dio lugar al nombramiento como auxiliar de la justicia de esta persona.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
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