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OFICIO Nº 016652
05-06-2015
DIAN
Dirección de Gestión Jurídica
Bogotá, D.C.
100202208- 0515
Ref: Radicado 004965 del 10/02/2015
Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Retención en la fuente a título de renta por pago de compensación por impacto económico (CIE).
Fuentes Formales: Estatuto Tributario, artículos 26, 45, 223 y 401-2; Decreto Municipal 543 de 2013, artículos 2, 3 y 7; Ley 388 de 1997; Decreto 187 de 1975, artículo 17.
De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.
A través del escrito de la referencia solicita la aclaración del Oficio 000403 de enero 7 de 2015 por medio del cual se dio respuesta a la consulta formulada a través de los radicados 061490 y 062753 de 2014, por considerar que en el mencionado Oficio no se resolvió la inquietud relativa a si a la compensación por impacto económico (CIE) en calidad de lucro cesante, se le aplica una retención en la fuente por concepto de indemnización a una tarifa del 20%, o por otros ingresos tributarios con una tarifa del 2.5% o 3.5% según corresponda.
La consultante expone su criterio sobre las indemnizaciones y la evolución normativa del concepto de “otros ingresos tributarios” señalando en lo relativo a las indemnizaciones, que como la ley 388 de 1997 trata algunos ingresos como indemnizaciones, es necesario precisar el alcance de esos pagos para determinar si hacen referencia a los pagos de compensaciones por impacto económico (CIE).
Previa transcripción del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, y con el fin de determinar cuáles son las indemnizaciones contempladas en él, manifiesta que por definición, las indemnizaciones son el resarcimiento de un daño o perjuicio y pueden originarse en contratos de seguro, relaciones comerciales y relación laboral o legal y reglamentaria, señala algunos elementos de ellas y la tarifa de retención en la fuente aplicable en los casos en los que procede.
Afirma que los ingresos por compensación por impacto económico (CIE), se configuran por la ejecución de proyectos de utilidad pública definidos en los artículos 58 y 63 de la Ley 388 de 1997, que son recibidos involuntariamente por personas afectadas por la intervención del Estado, que son distintos a las indemnizaciones percibidas por contratos de seguro, por incumplimientos contractuales contra el Estado o entre particulares y de la relación laboral o legal y reglamentaria, “y que la celebración de estos contratos, tiene motivos distintos a la ejecución de proyectos de utilidad pública definidos en los artículos 58 y 63 de la Ley 388 de 1997.”
Considera que las políticas de compensaciones por enajenación voluntaria, reguladas en los Decretos Municipales 543 de 2013 y 965 de 2014, tienen como principios y políticas en que se fundamentan, las estrategias de gestión social y los programas y proyectos de renovación urbana, la protección a moradores, equidad, inclusión, restablecimiento de condiciones iniciales y derecho de preferencia, en cambio las indemnizaciones en general tratadas en el Estatuto Tributario se refieren a un reconocimiento de un daño o perjuicio regulado por el Código Civil y/o Comercial, contractual o extracontractual.
Sostiene que las compensaciones por impacto económico (CIE), constituyen para el beneficiario ingresos gravados en la medida en que son susceptibles de incrementar su patrimonio en el mismo momento de la percepción, ingreso diferente a las indemnizaciones por contrato de seguro, por incumplimientos contractuales contra el Estado o entre particulares y de relación laboral o legal y reglamentaria y cualquier otro tipo de indemnización pactada, y que lo pagado en calidad de lucro cesante no tiene una tarifa especial definida, razón por la que considera que procede la retención en la fuente por el pago de compensaciones por impacto económico (CIE) regulada por el artículo 401 del Estatuto Tributario como otros ingresos tributarios y no por el artículo 401-2 ibídem como otras indemnizaciones.
Refiriéndose al oficio 026637 de 2004, emitido por la entonces denominada División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de esta Entidad, manifiesta que en él se hace una afirmación categórica según la cual cualquier indemnización por lucro cesante será objeto de retención en la fuente por concepto de “otros ingresos” a la tarifa del 3.5% al señalar:
“Resta hacer la precisión ya advertida de que si hay indemnizaciones como componentes de los montos conciliados y se diferencia lo pertinente al daño emergente del lucro cesante, lo relativo a daño emergente como se explicó, no estará sometido a retención en la fuente, mas lo atinente al lucro cesante sí será objeto de la misma por concepto de "otros ingresos” a la tarifa del 3.5%. Si no hay tal discriminación se efectuará retención sobre todo el monto de la indemnización, a la mencionada tarifa ...”.
Agrega que no existen conceptos emitidos por la DIAN que hagan referencia a pagos de compensaciones por impacto económico por enajenación voluntaria en los que se estén relacionando dichos pagos con el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, por la lógica razón de que estos pagos no son derivados de contratos de seguro, incumplimientos contractuales contra el Estado o entre particulares, y la relación laboral y reglamentaria.
Al respecto nos permitimos manifestar:
En el marco de la competencia enunciada, se considera en primer término que la respuesta previamente suministrada por la Subdirección de Normativa y Doctrina de esta Dirección a través del Oficio 000403 de enero de 2015 resuelve las inquietudes planteadas en la consulta radicada con los números 061490 y 062753 de octubre de 2014, en ella, frente a la inquietud referida a si constituye hecho generador y existe o no tarifa de retención en la fuente a título de renta para los pagos por Compensación por Impacto Económico (CIE) y en caso de existir, cuál sería la tarifa, este Despacho sostuvo:
“El Decreto municipal 0543 de 2013 de la Alcaldía de Medellín, “Por el cual se regula el pago de compensaciones por enajenación voluntaria",define en su artículo 3º la compensación por impacto económico, en los siguientes términos:
“Es un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante, para los propietarios de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o actividades comerciales, y a los arrendatarios de locales o establecimientos de comercio ...". (Subrayado fuera de texto)
El artículo 2º del mismo cuerpo normativo señala como beneficiarios de la Política de Compensaciones, a los propietarios, poseedores y tenedores a cualquier título, u hogares o grupos de personas que residan o realicen una actividad productiva o perciban renta en un predio requerido total o parcialmente para una obra de utilidad pública de interés general y que deban trasladarse o no con ocasión de la misma.
De acuerdo al considerando octavo del citado Decreto 0543 de 2013, considerando “Que un propietario, poseedor o tenedor que desarrolle una actividad económica en el inmueble que por razones del proyecto debe ser trasladada, la mencionada movilización o traslado implicará el pago de una compensación que le permita mantener, en lo posible, su calidad de vida" ...
... De acuerdo al Considerando noveno del mencionado Decreto 0543, “... tanto a los propietarios o poseedores de vivienda destinada a arrendamiento, o que en él se desarrolle una actividad comercial o productiva, como a los tenedores de los locales o establecimientos de comercio que hayan sido identificados en el censo o diagnóstico socioeconómico, se les reconocerá una compensación por impacto económico".
... Otro de los principios orientadores en que se fundamentan las estrategias de gestión social y los programas y proyectos, es el relativo al Restablecimiento de Condiciones Iniciales, según el cual las intervenciones en ningún caso podrán desmejorar las condiciones iniciales presentes en el momento en que se inicia el proceso, las actividades económicas deben mantener o mejorar el nivel de ingresos y estabilidad, estos no pueden verse desmejorados.
A partir del marco normativo al que se ha hecho referencia, se considera, que las compensaciones por impacto económico no buscan indemnizar a los propietarios por la enajenación de los inmuebles bien sean voluntarias, expropiaciones por vía administrativa o expropiación por vía judicial, reguladas en la Ley 388 de 1997, sino indemnizar o compensar económicamente por otro tipo de perjuicios causados o gastos a reconocer por la enajenación de los inmuebles, considerando que las intervenciones urbanas que se deben realizar por interés público generan desplazamientos involuntarios de familias y/o de actividades económicas razón por la que se busca disminuir estos efectos a través del pago de compensaciones.
... los pagos realizados por compensación por impacto económico (CIE), constituyen un reconocimiento económico por concepto de lucro cesante para los propietarios de inmuebles destinados a arrendamiento de vivienda o a actividades comerciales, y a los arrendatarios de locales o establecimientos de comercio, como la citada disposición lo señala.
El lucro cesante en este último caso, debe ser entendido como los ingresos percibidos con el fin de sustituir una renta que se deja de realizar.
La naturaleza de lucro cesante de la compensación por impacto económico (CIE), se hace aún más evidente con la simple lectura del artículo séptimo del Decreto 0543 de 2013, norma que establece el método de cálculo de dicha compensación en los siguientes términos:
"ARTÍCULO SÉPTIMO:- MÉTODO DE CÁLCULO
... 4. COMPENSACIÓN POR IMPACTO ECONÓMICO:
... 4.1. Para aquellos beneficiarios que se dedican a la economía informal, se reconocerá esta compensación de acuerdo con sus ingresos mensuales por un término de seis (6) meses, sin sobrepasar de 22 SMLMV, para lo cual deberán reunir los siguientes requisitos ...
... 4.2. Para los beneficiarios que desarrollan actividades en la economía formal se reconocerá esta compensación, por seis (6) meses, sobre las utilidades recibidas mensualmente, sin limitación en el monto a reconocer, según avalúo comercial que efectúen las Entidades o firmas competentes, previa entrega por parte del interesado de los siguientes documentos ...". (Subrayado fuera de texto)
Definida la compensación por impacto económico (CIE) como un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante y reconocido este como uno de los elementos que de manera genérica integran una indemnización, en el Oficio 000403 de 2015 se citaron los siguientes apartes del Concepto 57622 de 2003, en el que acerca del tratamiento tributario de las indemnizaciones en general y en particular a la retención en la fuente aplicable a los pagos por concepto de indemnización por lucro cesante se expuso:
“... Por regla general, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, a menos que exista ley especial que los exceptúe del pago de dicho impuesto.
Siguiendo este principio, los ingresos por concepto de indemnizaciones se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta, excepto los correspondientes a la indemnización por daño emergente que de conformidad con el artículo 45 del Estatuto Tributario constituyen un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional cuando se cumplen los requisitos establecidos en la misma norma.
... Pero si se trata de indemnizaciones por otros conceptos, el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 788 de 2002, consagra la retención en la fuente sobre las indemnizaciones en términos generales, así:
"Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del estatuto tributario, estará sometida (sic) a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país ... Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)".
Así pues, a partir del año gravable 2003 las tarifas de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre indemnizaciones que no fueron expresamente exceptuadas, son las previstas en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, a saber, 35% y 20%, según la condición de extranjeros, residentes o no, de los beneficiarios prevista en la misma norma. Ahora bien, la residencia se predica propiamente de las personas naturales. En el evento de que las indemnizaciones favorezcan a personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el exterior, la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto de renta será la prevista en el artículo 415 del Estatuto Tributario, esto es, el 14%; pero si están domiciliadas en el país, la de otros ingresos tributarios.
... En resumen, respecto de indemnizaciones:
1. Las indemnizaciones, diferentes de las laborales, de las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y de las contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, están sometidas a la retención en la fuente que en forma general establece el artículo 401-2 del Estatuto Tributario para ingresos por concepto de indemnizaciones, a las tarifas del treinta y cinco por ciento (35%) si son percibidas por un extranjero sin residencia en el país, y al veinte por ciento (20%) si quien la recibe es un extranjero residente en Colombia ...".
Como se puede observar, la respuesta inicialmente suministrada por la Subdirección de Normativa y Doctrina resuelve las inquietudes formuladas en su escrito inicial, no obstante lo anterior, en relación con lo que manifiesta en esta oportunidad este Despacho se permite hacer los siguientes comentarios.
Como ya se anotó, las compensaciones por impacto económico –CIE- no buscan indemnizar a los propietarios por la enajenación de los inmuebles sean voluntarias, expropiaciones por vía administrativa o expropiación por vía judicial, reguladas en la Ley 388 de 1997, sino indemnizar o compensar económicamente al afectado por otro tipo de perjuicios causados o gastos a reconocer por la enajenación de los inmuebles, considerando que las intervenciones urbanas generan desplazamientos involuntarios de familias y/o de actividades económicas razón por la que se busca disminuir estos efectos a través del pago de compensaciones.
Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones que regula el artículo 401-2 del Estatuto Tributario no son los relacionados con contratos de seguro, indemnizaciones salariales y demandas contra el Estado, sino los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a estas, para los que existe una tarifa definida de retención en la fuente del 20% si los beneficiarios del pago son residentes en el país, tarifa que resulta aplicable al caso de las indemnizaciones por concepto de Compensación por Impacto Económico - CIE.
En relación con la que considera afirmación categórica efectuada en el Oficio 026637 de 2004, emitido por la entonces División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de esta Entidad, aplicable en su criterio a cualquier indemnización en la parte que corresponde al lucro cesante, según la cual este será objeto de retención en la fuente por concepto de “otros ingresos” a la tarifa del 3.5%, es necesario precisar que dicha afirmación fue realizada en el contexto específico del caso consultado en esa oportunidad, el que partía de supuestos fácticos diferentes a los que actualmente se consultan, referidos al tratamiento que en materia de retención en la fuente se debe dar a las Compensaciones por Impacto Económico - CIE.
Es así como, el Oficio 026637 de 2004 se remite al Oficio 078275 de 2003 en el que se dio respuesta a inquietudes similares a las formuladas en dicha ocasión, este último oficio absolvía una consulta relativa a la retención en la fuente practicada a un pago derivado de una conciliación, en la que el reconocimiento se efectuó a título de restablecimiento del equilibrio económico de un contrato por sobre costos en los que incurrió el contratista. En él se sostuvo:
“... Sin embargo a título informativo le manifiesto que la retención en la fuente establecida en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 91 de la Ley 788 de 2002, se aplica únicamente a los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y las contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario. Es evidente, que el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato no constituye una indemnización, sino la recuperación de las relaciones económicas por las incidencia (sic) de hechos o circunstancias ajenos al contratista.
En caso de restablecimiento del equilibrio económico de un contrato se pueden presentar los siguientes eventos:
1. Si como consecuencia de una conciliación, se realiza un reembolso al contratista por pagos efectuados al contratante con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, y no a título de indemnización, dicho reembolso no está sometido a retención en la fuente, acorde con lo señalado por el inciso segundo del artículo 17 del decreto 187 de 1975 que dispone:
"No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital o indemnización por daño emergente".
2. Si con ocasión del restablecimiento del equilibrio económico se presentan pagos que de alguna manera implican ingresos para el contratista, así sea para cubrir costos o gastos, éstos se encuentran sometidos a retención en la fuente para lo cual se debe tener en cuenta el concepto del pago de acuerdo con el contrato de que se trate ...”.
La doctrina previamente transcrita se refiere entonces, al restablecimiento del equilibrio económico de un contrato, el que no se considera indemnización, en tanto que la Compensación por Impacto Económico (CIE), se define en el Decreto municipal 0543 de 2013 de la Alcaldía de Medellín, como “un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante”, razón por la que el Oficio 026637 de 2004 y el Oficio 078275 de 2003 al que el mismo se remite, no resultan aplicables al tema consultado.
Finalmente, frente a la afirmación según la cual este Despacho no ha emitido conceptos en los que se relacionen los pagos por Compensación por Impacto Económico (CIE) con el artículo 401-2 del Ordenamiento tributario, en su opinión, porque estos pagos no son derivados de contratos de seguro, incumplimientos contractuales contra el Estado o entre particulares, y la relación laboral y reglamentaria, como ya se anotó, los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones que regula el artículo 401-2 del Estatuto Tributario son precisamente los provenientes de indemnizaciones diferentes a los por usted mencionados, los que se encuentran sujetos a retención en la fuente a la tarifa señalada en la mencionada disposición.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica
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