Concepto 1207

 

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

SECRETARÍA DE HACIENDA

MEMORANDO CONCEPTO 1207

 

Fecha: 28 de marzo de 2011

PARA: Contribuyentes de impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá
Funcionarios Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá - DIB

DE: Subdirectora Jurídica Tributaria

ASUNTO: Vigencia y alcance de la normativa aplicable al Distrito Capital contenida en la Ley 1430 de 2010 y Acuerdo Distrital 469 de 2011

 

En virtud de la expedición de la Ley 1430 de 2010 y el Acuerdo Distrital 469 de 22 de febrero de 2011 se hace necesario establecer criterios relativos a la vigencia de las disposiciones expedidas, en el contexto de la gestión tributaria distrital.

En primer término, es necesario definir criterios de aplicación de las disposiciones contenidas tanto en la Ley 1430/10, como en el Acuerdo Distrital 469/11, con el objeto de establecer la entrada en vigencia de las mismas y prever posibles errores en su aplicación.

De una parte, la Ley 1430 de 2010, en su artículo 67, fija su vigencia a partir de su promulgación. Esta se cumplió mediante la publicación de la ley en el DIARIO OFICIAL. año CXLV. N. 47937, el 29 de diciembre de 2010 (pág. 199). De otra, el Acuerdo 469 de 22 de febrero de 2011, es de público conocimiento a partir de su publicación en el REGISTRO DISTRITAL 4604 el día 23 de febrero de 2011.

Ahora, bien la Ley 1430 de 2010 contiene normas de naturaleza sustancial, que tratan sobre aspectos estructurales de los tributos territoriales y sobre la extinción de la obligación fiscal que aplican para los hechos gravables sucedidos bajo su vigencia, dando especial importancia a su causación y periodicidad. También contiene disposiciones de naturaleza procedimental que se aplican preferentemente a las actuaciones que se inicien bajo su imperio.

De las primeras, aquellas que tienen naturaleza sustancial, conforme con lo consagrado en el artículo 338 de la Carta Política, ya que regulan contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.; en este orden de ideas, las normas sustantivas, esto es, las relacionadas con cualquiera de los elementos de la obligación tributaria tales como sujetos, hecho generadores, base gravable y tarifas, iniciaran su vigencia a partir del 1 de enero de 2011, sin que se requiera que sean adoptadas expresamente por Acuerdo de la ciudad, pues por competencia constitucional, la definición de los elementos del tributo se encuentra radicada de manera omnímoda en el Congreso de la Republica, de tal suerte que al referirse la norma a alguno de los elementos de la obligación tributaria, frente a impuestos ya adoptados en el Distrito Capital, tales modificaciones tiene efectos directos, en forma plena. En este Sentido, en la Sentencia No.C-232 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional, señaló:

“En cuanto a la autonomía de que gozan las entidades territoriales, dispone el artículo 287 de la Carta Política que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; dicha autonomía les confiere ciertos derechos, como gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales.

Es evidente que, como lo dispone la norma citada, dicha autonomía se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y legales, o sea, que no se trata de una autonomía en términos absolutos, pues aquella en ningún momento puede concebirse al margen del concepto de unidad que armoniza los intereses nacionales con los de las entidades territoriales.

Por su parte, en la sentencia No. C-521 de 1997, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, se afirmo al respecto lo siguiente:

“Competencia del legislador para restringir el poder tributario de las entidades territoriales

...

Así, pues, ni los departamentos ni los municipios ejercen una soberanía tributaria, es decir, una atribución ilimitada o absoluta para la determinación de impuestos, tasas y contribuciones en sus respectivos territorios.

...

Al respecto, debe reafirmarse:

“...para realizar el principio de autonomía de las entidades territoriales y con el objeto de asegurar que el patrimonio de estas no resulte afectado por decisiones adoptadas a nivel nacional, el Constituyente ha prohibido de manera terminante que por ley se concedan exenciones o preferencias en relación con tributos que les pertenecen (articulo 294 C.P.).

La Carta Política reconoce a las entidades territoriales la propiedad sobre sus bienes y rentas y equipara la garantía que les brinda a la que merecen los particulares sobre los suyos, de conformidad con la Constitución (articulo 362 C.P.).

Mas todavía, el artículo que se acaba de mencionar dispone en forma perentoria que, con la única excepción de la guerra exterior -y eso temporalmente-, los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y, en consecuencia, la ley no podrá trasladarlos a la Nación. Menos podría hacerlo, agrega la Corte, a sus entidades descentralizadas, ya que ello representaría la facultad de atribuir al ente subalterno posibilidades de las cuales carece el principal, sin que de todas maneras desaparecieran objetivamente las razones en las cuales se funda la restricción que a este se impone". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-177 del 29 de abril de 1996)" (negrillas y subrayas fuera del texto).

En efecto, según la jurisprudencia transcrita, es del caso reafirmar que corresponde al legislador fijar las reglas fundamentales a las que están sujetas las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales cuando establecen tributos, lo cual significa que según el ordenamiento superior, a aquel le compete señalar las actividades y materias que pueden ser gravadas, así como los procedimientos de orden fiscal y tributario, sin que sea valido sostener que cuando así actúa, este desconociendo o cercenando la autonomía que constitucionalmente se le confiere a las entidades territoriales.

Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el preámbulo y en los artículos 1o., 287, 294, 300-4, 313-4, 317 y 338 de la Carta Política, y teniendo en cuenta que el Estado colombiano está organizado en forma de Republica unitaria, la autonomía que se concede por estos preceptos a los entes territoriales, no es absoluta, pues está supeditada en cuanto a la gestión de sus propios intereses, como los del orden fiscal y tributario, a los limites que le señalen la Constitución y la ley, lo cual significa que la potestad impositiva regional y local es relativa y, en tal virtud, el legislador puede señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales para su ejercicio, siempre que se respete el núcleo esencial de la autonomía, es decir, que no se desnaturalice la esencia de esta de modo que se la desvirtúe o desconozca.”

A su turno las de orden procedimental de aplicación directa en el Distrito Capital, tiene operancia a partir de la vigencia de la propia ley, esto es, a partir del 29 de diciembre de 2010. En su caso, el artículo 48 de la Ley, relativo a la condición especial de pago, se convirtió en una autorización legal apara los municipios que decidieran adoptar la medida, por lo que su aplicación en el Distrito Capital solo se predica a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 469 de 2011, mediante el cual se desarrollo la medida en Bogotá, disposición que entro en vigencia el 23 de febrero de 2011 con la publicación del mismo.

La aplicación de las disposiciones de carácter procedimental en el Distrito Capital, opera por remisión al Estatuto Tributario Nacional, en primer término conforme con la armonización ordenada por el Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 162 bajo el principio orientador de la aplicación conforme con la naturaleza y estructura funcional de los tributos distritales y en segundo lugar, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, artículo 59, sin perder de vista que en particular esta norma permite simplificar y acortar los procedimientos acorde con la naturaleza de los tributos territoriales, de tal suerte que las disposiciones procedimentales adoptadas en la normativa nacional tiene aplicación directa en el Distrito Capital, siempre y cuando se trate de regulaciones de procesos igualmente aplicables y existentes en Bogotá, y adicionalmente, siempre y cuando en el ordenamiento propio no se encuentren reguladas reglas diferentes a las nacionales dirigidas a simplificar términos, tramites y procedimientos, pues de existir en nuestra regulación reglas más simples que las nacionales, estas continuaran estando vigentes, hasta tanto el Concejo de la ciudad decida modificarlas.

En consecuencia tenemos que respecto de las normas contenidas en la Ley 1430 de 2010 se presentan dos tratamientos: i) las que entraron en vigencia, en la fecha de promulgación de la Ley 1430/10, si existía una disposición de carácter distrital que remitiera su aplicación, o, ii) las que entraron en vigencia, en la fecha de publicación del Acuerdo 469/11, si este ordeno su aplicación en el D.C., modificando normas preexistentes que contuvieren en forma expresa términos inferiores o tramites simplificados; así como aquellas que se desarrollan de manera propia, partiendo de la regla nacional, pero ajustándola a la naturaleza de los impuestos locales.

Una vez definidos los criterios arriba anotados, de manera puntual establezcamos el alcance de las modificaciones que presenta la normativa y su correspondiente vigencia.

1. DISPOSICIONES VIGENTES, EN EL DISTRITO CAPITAL, A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 2011

a). Normativa sustantiva

Sujeción Pasiva. Establece la norma la sujeción pasiva de los tributos territoriales en cabeza de las personas naturales y jurídicas, y sociedades de hecho en quienes se realice el hecho gravado. Conforme con la normativa vigente en el Distrito Capital encontramos entonces que son sujetos pasivos de los tributos distritales los siguientes:

- Predial unificado: Los propietarios o poseedores de predios con existencia jurídica ubicados en la jurisdicción del Distrito Capital;

- Industria y comercio: La persona natural, jurídica o sociedad de hecho que realiza actividades industriales, comerciales o de servicios;

- Avisos y tableros: Quienes coloquen vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía publica, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público o en cualquier clase de vehículos, siempre y cuando sean sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio;

- Sobre vehículos automotores: Los propietarios o poseedores de vehículos automotores gravados, matriculados en el Distrito Capital;

- Delineación urbana: los titulares de la licencia de construcción conforme, en los términos el normativa vigente en la materia;

- Impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos: |Los sujetos que realicen uno se los siguientes eventos: espectáculos públicos, apuestas sobre toda clase de juegos permitidos, rifas, concursos y similares y ventas por el sistema de clubes.

- Impuesto a las loterías foráneas y sobre premios de lotería: Las empresas de lotería u operadores autorizados por la venta de cada billete o fracción, y, ganadores de premio de lotería;

- Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos: Los productores nacionales en el momento de la entrega del producto en fábrica o planta para su distribución, venta o permuta, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina para autoconsumo. También ostentan el carácter de sujetos pasivos, los importadores en el momento de la introducción del producto al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

- Impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de procedencia extranjera: Los importadores en el momento de la introducción del producto al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país

- Sobretasa la gasolina motor y al ACPM: Los consumidores de gasolina motor extra o corriente nacional o importada, en la jurisdicción del Distrito Capital:

- Impuesto a la publicidad exterior visual: Los propietarios de las vallas, con una dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados, colocadas dentro de la jurisdicción del Distrito Capital.

Cambios en materia de sujeción pasiva.

Se adiciona a la sujeción pasiva, los sujetos que realizan el hecho gravado a través de patrimonios autónomos, precisando que las obligaciones formales y materiales recaen en los fideicomitentes y/o beneficiarios.

- Actividades gravadas realizadas a través de patrimonios autónomos.

En este punto, para efectos del impuesto de industria y comercio, así como frente a los demás impuestos que gravan actividades, la norma establece la obligación material (el pago del tributo) en cabeza del fideicomitente y/o beneficiario en proporción al derecho que estos detenten respecto del patrimonio autónomo. Para la liquidación del tributo debe tenerse en cuenta la base gravable general definida en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, esto es, los ingresos netos obtenidos por el patrimonio autónomo durante el periodo gravable, los cuales están constituidos por la sumatoria de los ingresos ordinarios y extraordinarios¹, de los cuales se detraen los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos, ingresos a los cuales el fideicomitente o beneficiario debe sumar aquellos percibidos por actividades diferentes o realizadas por fuera del patrimonio autónomo, siendo el sujeto pasivo del referido tributo la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, calidad que tiene los fideicomitente y/o beneficiarios frente a las actividades gravadas desarrolladas a través de los patrimonios autónomos constituido en virtud de una fiducia mercantil, encargo fiduciario o fiducia publica y por tanto independientemente de que la actividad sea desarrollada bajo la figura del patrimonio autónomo, el fideicomitente o beneficiario es el sujeto pasivo frente a los ingresos del fideicomiso.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que los fideicomitentes y/o beneficiarios son los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades industriales, comerciales o de servicios adelantadas través de los patrimonios autónomos, deberán liquidar el impuesto sobre la totalidad del ingreso percibido por el patrimonio, que les corresponda, de acuerdo a la proporción de los derechos dentro del mismo y a la tarifa de la actividad desplegada a través del respectivo patrimonio.

De otra parte, el Acuerdo Distrital 469 del 22 de febrero de 2011, en relación con el tema de la retención en la fuente² en el impuesto de industria y comercio frente a los ingresos obtenidos provenientes de de actividades gravadas ejercidas a través de los patrimonios autónomos, prescribe:

“Articulo 23. Nuevos agentes de retención del impuesto de Industria y Comercio

Las sociedades fiduciarias frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo y quienes sean considerados grandes contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Capital”

En desarrollo de la norma transcrita las sociedades fiduciarias, como voceras de los patrimonios autónomos, al haber sido designadas como agentes de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio, deben practicar la retención frente a la totalidad de los ingresos que percibe el patrimonio y al momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, siempre y cuando en la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, debiendo certificar lo retenido a cada uno de los fideicomitentes o beneficiarios conforme al grado de participación en dicho patrimonio y a los demás sujetos de retención (terceros) para efectos de la presentación de la declaración del referido impuesto, que a estos corresponda.

- Actividades gravadas realizadas a través de consorcios, uniones temporales y contratos de cuentas en participación.

La ley 1430 de 2010 igualmente señala que en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales es sujeto pasivo del impuesto, regla que realmente no se modifica frente a la legislación a anterior en el entendido de que los consorcios y uniones temporales no son personas y por tanto la sujeción pasiva recae en cabeza de cada uno de los miembros, quienes realmente desarrollan el hecho gravado través de la figura contractual del consorcio o unión temporal.

El cambio realmente se materializa en el hecho que la propia ley establece que la obligación formal de declarar los periodos que se configuren a partir de la vigencia de la ley, por las operaciones realizadas a través de los consorcios, se cumplirá por el representante legal de la forma contractual, norma desarrollada en el artículo 21 del Acuerdo 469 de 2011, conforme a la cual el representante debe presentar la declaración por las operaciones del consorcio, esto es, identificando que corresponden a las realizadas a través de tal figura contractual, de manera separada e independiente de las de cada uno de los consorciados. En este sentido en la declaración que presente el representante del consorcio o unión temporal, deberá identificar al consorcio a cuyo amparo se desarrollaron, sin que ello signifique que se de la entidad de contribuyente al consorcio, pues tal calidad solamente reside en cada uno de los consorciados o miembros de la unión, quienes por tal calidad responden por el pago del tributo.

Teniendo en cuenta que los reales sujetos pasivos del impuesto son cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, es a estos a quienes les corresponde surtir el proceso de inscripción en el Registro de Información Tributaria, mas no al consorcio o unión temporal, ya que al carecer de personería no es sujeto pasivo autónomo del impuesto; no obstante para efectos de la declaración de las operaciones realizadas al amparo del contrato y como quiera que en virtud del Acuerdo 469 de 2011 la diferenciación de tales operaciones se cumple precisamente mediante una declaración a nombre del consorcio, la declaración contendrá el nombre del consorcio y el numero de identificación que le ha sido asignado por la DIAN.

Cuando los consorciados, miembros de unión temporal deban declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, por actividades diferentes a las desarrolladas a través de estas formas contractuales, reportaran en la casilla “Ingresos ordinarios y extraordinarios del periodo” los ingresos percibidos de dichos consorcios, uniones temporales, para después detraerlos en el renglón denominado “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, con lo cual se determina el impuesto frente a los ingresos netos gravables obtenidos en forma directa e independiente. Para este fin, el representante legal de la forma contractual certificara a cada uno de los consorciados y miembros de la unión temporal, el monto de los ingresos gravados que les corresponde de acuerdo con la participación de cada uno en dichas formas contractuales.

Si los consorciados o miembros de la unión temporal no desarrollan en Bogotá actividades diferentes a las ejercidas a través del consorcio o unión temporal, no tendrán que presentar declaración, pues los ingresos percibidos de las operaciones realizadas mediante tales figuras contractuales, ya han sido declarados por el representante.

Los consorcios y uniones temporales deben seguir actuando como agente retenedores de dicho tributo en la medida en que realicen pagos o abonos en cuenta cuyos beneficiario sean contribuyentes del régimen común y/o del régimen simplificado del impuesto de industria y comercio, en operaciones gravadas con el mismo en la jurisdicción del Distrito Capital, para el caso de consorcios y uniones temporales o cuyos beneficiarios sean contribuyentes del régimen simplificado,

En tratándose de operaciones gravadas desarrolladas a través de contratos de cuentas en participación, igualmente los sujetos pasivos resultan ser cada uno de los socios, de acuerdo a su participación, sin embargo la declaración respectiva debe ser presentada por el socio gestor; en este caso este, en su propia declaración, debe incluir la totalidad de ingresos que ha percibido, tanto a nombre propio como a nombre del contrato y certificar a cada uno de los socios ocultos, quienes se comportaran de la misma manera como ha quedado señalado para los consorciados o miembros de una unión temporal.

- Impuestos a la propiedad

Con la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010, para efectos del impuesto predial e impuesto sobre vehículos automotores, la responsabilidad por el cumplimiento de la obligación de declarar y pagar el impuesto por la vigencia gravable 2011, recae exclusivamente en los fideicomitentes y/o beneficiarios, en su calidad de sujetos pasivos, tal como lo dispone en forma expresa el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 y el artículo 15 del Acuerdo Distrital 469 de 2011.

La fiduciaria respecto de los bienes fideicomitidos no tiene la plena propiedad, solo puede ejercer sobre estos bienes los actos de propiedad que le hubieren sido indicados en el contrato de fiducia o que le fueren autorizados, o todos aquellos que no pugnen con el propósito central del contrato de fiducia.

El Código de Comercio que regula este tipo de contratos de fiducia al respecto establece:

“Art. 1226.- La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Art. 1227.- Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

(…)

Art. 1233.- Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Art. 1234.- Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:

1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia;

2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios;

3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca;

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente;

5. Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citara previamente al fiduciante y al beneficiario;

6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;

7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y…”

Los bienes del fideicomitente entregados a la fiduciaria se comportan económicamente como inversiones, muy parecido a las inversiones que se hacen en sociedades comerciales. La fiduciaria constituye con estos bienes un patrimonio separado de sus bienes propios y los de otros patrimonios. Con dichos bienes la fiduciaria realiza las actividades indicadas en el contrato de fiducia y cuyo titular de los derechos fiduciarios que administra es el fideicomitente. Por tanto, si el titular de los derechos fiduciarios dentro de los cuales está los bienes constitutivos del patrimonio es el fideicomitente y no la fiduciaria el llamado a declarar y pagar el impuesto predial que generen los predios. La fiduciaria recibe los bienes pero no en plena propiedad sino en fiducia, que etimológicamente significa en “confianza” y solo para administrarlos conforme a las indicaciones del propietario económico de estos bienes que es el fideicomitente o el beneficiario designado como titular de los derechos fiduciarios. El patrimonio autónomo se comporta así como un conjunto de bienes separados formalmente del patrimonio del fideicomitente y administrados por la fiduciaria, pero vinculados económicamente con el patrimonio del fideicomitente o beneficiario a través de los derechos fiduciarios derivados del contrato de fiducia.

Conviene recordar que las propiedad plena sobre un inmueble es muy distinta de la propiedad fiduciaria, pues mientras en aquella el titular puede ejercer todos los derechos derivados del derecho de propiedad o dominio, el titular de la propiedad fiduciaria solo puede hacer con el bien lo que le haya indicado o permitido el fideicomitente en el contrato de fiducia. El inmueble que recibe la fiduciaria en virtud del contrato de fiducia nunca entra a su patrimonio y no constituye garantía para el pago de acreencias de la fiduciaria, ya que esta es apenas personero o vocero de los derechos constitutivos del patrimonio, reiteramos, vocería que solo se podrá ejercer para el cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato de fiducia.

De suerte que en el evento de incumplimiento de las obligaciones del fideicomitente y que la administración haga efectivas las deudas por predial con el predio fideicomitido, quien en realidad resulta responsable es el fideicomitente o beneficiario titular de los derechos fiduciarios sobre el patrimonio autónomo. En el evento de incumplimiento de obligaciones tributarias la administración debe proferir los actos de fiscalización contra los sujetos pasivos definidos en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 concordante con el artículo 15 del Acuerdo 352 de 2011 y podrá hacerse efectivo el pago de estas obligaciones con el mismo predio independientemente de quien figure como propietario, tal como lo establece el artículo 60 de la misma ley ya mencionada.

Así mismo, pero en materia de impuestos a la propiedad, esto es, impuesto predial unificado e impuesto sobre vehículos automotores, se presenta una tipología especial cuando sobre un bien se ha constituido un usufructo, caso en el cual la carga tributaria recae en el usufructuario. No obstante es de anotar que si el usufructuario es un patrimonio autónomo las obligaciones formales y sustanciales recaen en los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos.

Finalmente es importante precisar en materia tanto de impuesto predial como de vehículos, por cada bien debe presentarse una única declaración tributaria, independientemente del número de sujetos pasivos, esto es, del numero de propietario, poseedores, fideicomitentes o beneficiarios, razón por la cual cuando alguno de ellos cumpla con la obligación formal, liberara de la carga formal a los demás, sin perjuicio de la responsabilidad particular frente al pago de la pretensión sustancial o pago del tributo, tal como sucede con los bienes sometidos a comunidad.

- Bienes públicos entregados en concesión.

Así mismo, en materia del impuesto predial unificado y valorización se fija la sujeción pasiva en los tenedores de inmuebles públicos a titulo de concesión. Es de vital importancia resaltar que en este punto la ley solo agrego un sujeto pasivo, sin modificar el hecho generador del tributo. Como tal, solo son sujetos pasivos del impuesto predial unificado aquellos concesionarios de bienes inmuebles públicos que con anterioridad a la ley tuvieran el carácter de bienes gravados. Respecto de los bienes inmuebles de carácter publico se recuerda la clasificación existente entre “bienes fiscales” y “bienes de uso público”. Los primeros son los que forman parte del patrimonio especifico de alguna entidad estatal, el Estado los posee y administra de la manera como lo hacen los particulares y a su uso no acceden por regla general, todos los habitantes, como es el caso de las sedes de oficinas gubernamentales. Sobre estos predios, en general, puede predicarse recae la imposición del tributo. En tanto que los segundos, los bienes de uso público, por definición su uso corresponde a todos los habitantes. Por regla general, estos bienes no son gravados con el impuesto predial, no obstante en el Distrito Capital en virtud del régimen legal de carácter especial que rige en el tema, (Decreto ley 1421 de 1993, artículo 160 y Ley 633 de 2000, artículo 134) se encuentra gravado el Aeropuerto El Dorado, con la especial condición del cambio del sujeto pasivo, que se traslada al concesionario del mismo.

En relación con los bienes inmuebles propiedad de del Distrito Capital encontramos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Decreto 1333 de 1986, existe prohibición legal de gravar bienes públicos de propiedad de los municipios; por otra parte, dentro de la normativa local encontramos que mediante los Acuerdos 16 de 1999 y 65 de 2002, incorporados dentro del régimen de prohibiciones y no sujeciones del artículo 9 del Decreto 352 de 2002, fueron excluidos del impuesto predial, entre otros, los bienes públicos de propiedad del Distrito Capital, así:

“Articulo 9. Prohibiciones y no sujeciones.

En materia de prohibiciones y no sujeciones se tendrá en cuenta lo siguiente:

…Finalmente de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo 16 de 1999 y el artículo 26 del Acuerdo 65 de 2002, los sujetos signatarios de la Convención de Viena, la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana, y el Distrito Capital entendido como tal, la Administración Central, la Alcaldía Mayor, los Fondos de Desarrollo Local, las Secretarias, los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Públicos, las Empresas Sociales del Estado del orden distrital y los órganos de control distritales, no son contribuyentes, esto es, no sujetos de los impuestos predial unificado, industria y comercio, avisos y tableros, unificado de vehículos y delineación urbana. (Destacado fuera del texto)

Así las cosas, los bienes públicos de propiedad del Distrito Capital no son sujetos del impuesto predial unificado y en consecuencia aunque hayan sido entregados en concesión, por no recaer sobre estos el impuesto predial, no les resulta aplicable la modificación surtida mediante el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010.

No obstante, la afirmación anterior tolera una excepción. Se trata de los predios de propiedad de las Unidades Administrativas Especiales del nivel descentralizado (verbi gratia la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá). Estos predios se encuentran gravados, por no encontrarse las Unidades Administrativas Especiales cobijadas por la no sujeción del Acuerdo 16 de 1999 y en esta medida, será el concesionario quien debe cancelar el impuesto predial a partir del año gravable 2011.

Base Gravable. En materia del impuesto de industria y comercio, la ley 1430 de 2010, presenta dos modificaciones, la base gravable de las actividades desarrollas por las empresas temporales de empleo, asi como al sector financiero.

- Base gravable empresas temporales de empleo.

El artículo 31 de la Ley 1430 de 2010 estableció una base gravable especial para las empresas de servicios temporales. En su definición se encuentra que la base gravable que fijo la ley hace relación al objeto social de las empresas temporales, como tal la definición de ingresos brutos resulta de restar del valor del servicio de colaboración temporal, los salarios, valores pagados por seguridad social y parafiscales, indemnizaciones y prestaciones sociales de los trabajadores en misión. No obstante, una lectura armónica de la base gravable del impuesto de industria y comercio, nos indica que esta base se establece atendiendo la definición contenida en el artículo 31 de la Ley 1430 de 2010, pero a su vez, siguiendo las reglas generales contenidas en la base gravable general existente para el impuesto. Sin duda alguna, la ley estableció una precisión relativa a la base gravable solo respecto del objeto social natural de las empresas de servicios temporales, de tal suerte que si tales empresas perciben ingresos diferentes que en desarrollo de su objeto social le resulten permitidos, tales como dividendos y rendimientos financieros, estos se encuentran gravados con el impuesto.

- Base gravable empresas sector financiero.

De otra parte, la Ley 1430 en su artículo 52 adiciono a la base gravable existente para el sector financiero el concepto “ingresos varios”. En consideración a que la totalidad de las bases especiales, propias del sector financiero, se encuentran por Ley subordinadas a que los conceptos que las integran tengan el carácter de “ingresos operacionales” debe entenderse que los “ingresos varios” de que trata la norma hacen relación con ingresos adicionales provenientes de actividades gravadas propias de la naturaleza de los agentes del sector financiero, sin ser dable incluir ingresos que tengan naturaleza de “ingreso no operacional”.

Conforme la modificación en la base gravable especial del impuesto de industria y comercio, comentada en el párrafo anterior, tenemos que se amplía la base gravable para los bancos, las sociedades de capitalización, así como para los establecimientos de crédito a los que la norma no señala base gravable especial, tales como las cooperativas financieras, y para las entidades financieras, que tienen la categoría de instituciones financieras conforme lo establecido en el artículo 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La ampliación se predica de los sujetos antes mencionados ya que los demás sujetos, pertenecientes al sistema financiero, a los que la norma tributaria establecía base gravable especial tenían como factor de la misma el concepto “ingresos varios” con anterioridad a la Ley 1430 de 2011, situación que no ha cambiado.

Adicional a todo lo dicho, tenemos que la base gravable especial establecida para los bancos se extendió a los comisionistas de bolsa. La ley tributaria al configurar la base gravable claramente ha introducido un concepto más a la misma, compuesto por los ingresos varios de los contribuyentes del sector financiero, esto es, aquel ingreso adicional, que no tiene el mismo grado de relevancia dentro de la operación central de la entidad, no constituye el “core” del negocio financiero, pero que constituye una percepción de carácter operacional directamente relacionada con la actividad desarrollada.

En esta medida no puede hacerse equivalente el concepto de “ingresos varios” gravados por la ley a una cuenta o registro contable en particular, equiparándolos a la cuenta de “diversos” y menos aun limitarlo a parte de ella, pues es claro que es posible que ciertos ingresos que se contabilicen en diversos no están gravadas, como por ejemplo el tema de las recuperaciones o aquellas de carácter estrictamente re expresivo, pero otros conceptos allí contenidos si, pero adicionalmente otros conceptos varios que cuentan dentro del PUC con una cuenta propia por efectos de claridad e importancia para el ente.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 47 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el Decreto 1333 de 1986, la Superintendencia Financiera de Colombia debe reportar a cada municipio, incluido el Distrito Capital, el monto de la base gravable especial, es necesario que las entidades previamente conozcan que información deben reportar para el efecto a la Superintendencia, para lo cual dicho órgano gubernamental en forma previa establece los formatos de información incluyendo de manera pormenorizada los ingresos a reportar, dando así certeza jurídica a los contribuyentes y a la propias autoridades tributarias, ejercicio legal en virtud del cual ha expedido la Circular 11 de 18 de Marzo de 2011 en la cual se relacionan la totalidad de conceptos que constituyen la base gravables a partir del examen del PUC propio de cada entidad.

- Garantía real.

Otorga la Ley, carácter de gravamen real al impuesto predial unificado, siendo su consecuencia más importante que podrá hacerse efectivo independientemente de quien sea su propietario. No obstante lo anterior, es necesario precisar que este tratamiento aplica respecto de las transferencias de dominios que se realicen a partir de la vigencia de la ley y transmiten exclusivamente las obligaciones contenidas en declaraciones privadas a cargo del tradente. No obstante lo anterior, es necesario precisar que el carácter de gravamen real lo ostenta el impuesto predial unificado que se causa a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, luego frente a las obligaciones derivadas de periodos anteriores la obligación es netamente personal de tal suerte que solo podrá perseguirse al propietario o poseedor de la respectiva vigencia fiscal, sin que sea posible perseguir el predio cuando este está en cabeza de una persona diferente al deudor del respectivo periodo.

Ahora bien, la disposición no contiene excepciones en términos del carácter de gravamen real para el impuesto predial unificado. Indica lo anterior que independientemente del tipo de propiedad que se constituya en relación con un bien inmueble, con este último se podrá satisfacer los impuestos causados y adeudados conforme con las reglas arriba expresadas. Lo anterior aplica para los predios sobre los que se constituye el derecho de dominio, el fideicomiso civil y aquellos contenidos dentro de un patrimonio autónomo en virtud de un contrato de fiducia mercantil.

Por su parte, la ley crea requisitos a cumplir para el otorgamiento de escrituras públicas de actos de transferencia de dominio sobre inmuebles siendo necesario para ello acreditar que el inmueble se encuentra al día por concepto de impuesto predial unificado. (Art. 60) Una vez transferido el dominio del bien establece la norma que los mayores valores contenidos en liquidaciones oficiales de revisión - posteriores a la trasferencia del dominio - son de responsabilidad del propietario o poseedor de la respectiva vigencia fiscal. Esta situación se extiende, en el caso de los bienes que hacen parte de patrimonios autónomos, a los fideicomitentes o beneficiarios de los mismos en su calidad de sujetos pasivos, tanto cuando los bienes inmuebles ingresan al patrimonio autónomo o cuando salen de él.

No obstante lo anterior, la garantía real no se predicara de un bien inmueble adquirido por un tercero en pública subasta ordenada por un Juez. En este evento el Juez deberá garantizar que se cubran los valores del impuesto adeudado con cargo al producto del remate. En el evento que el importe resultante del remate no cubra la totalidad del tributo, el excedente, al igual que las sanciones e intereses podrán ser perseguidos en cabeza del propietario o poseedor del predio en las respectivas vigencias fiscales.

b). Normativa Procedimental

En materia procedimental se aplican las disposiciones relativas a la inembargabilidad de los bienes inmuebles afectados con patrimonio de familia inembargable o con afectación a vivienda familiar, y a las cuentas de depósito en el Banco de la Republica. Así mismo, se aplican las reglas para la liquidación de los intereses corrientes y de mora contenidos en la Ley 1430 de 2010. Se aplican entonces, a partir del 29 de diciembre de 2010, los artículos 34 y 38 de la Ley 1430 de 2010 por remisión que efectúa el Decreto Distrital 807 de 1993, mediante los artículos 140 y 154 respectivamente.

2. Disposiciones vigentes, en el Distrito Capital, a partir del 23 de febrero de 2010, fecha de publicacion del Acuerdo 469 de 2011.

a). Normativa sustantiva

Extinción de la Obligación Fiscal.

En ejercicio del atributo de la autonomía territorial el Concejo Distrital adopto la condición especial para el pago de impuestos y contribuciones de propiedad del D.C. contenida en el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010. Las disposiciones tienen una vigencia delimitada entre el 23 de febrero y el 29 de junio de 2011 y su eje se centra en la condición de obtener una reducción del 50 % del total de los intereses moratorios causados y de las sanciones actualizadas, en tanto se llenen los requisitos contenidos en el articulado correspondiente (Arts. 1 y 3). Para la comprensión de la medida se emitió el Memorando 2011IE8874 de 16/03/2011 de la Subdirección Jurídica Tributaria, en el que se establecieron las pautas para la Aplicación de las condiciones de pago de la Ley 1430 de 2010 y Acuerdo 469 de 2011.

Extinción de la Obligación Fiscal por Saneamiento. Contiene el cuerpo normativo la posibilidad de sanear las obligaciones tributarias sobre vehículos automotores resultantes de la no cancelación de la matricula de vehículos hurtados o sobre los que haya ocurrido perdida o destrucción total a la vigencia del Acuerdo 469 de 2011. Para tal efecto debe radicarse la solicitud de cancelación de matrícula, con el lleno de requisitos, a más tardar el día 31 de diciembre de 2011. Esta disposición tiene como condición necesaria que se obtenga la cancelación de la matricula del vehículo ante el D.C. como tal si no se realiza el tramite, por el contribuyente, dentro del plazo establecido y/o si hay devolución de la solicitud por omisiones del usuario y no pueden subsanarse dentro del plazo no aplica el saneamiento establecido en la norma.

De igual manera, contiene la normativa, de manera permanente, la opción de sanear las obligaciones tributarias para vehículos que sean objeto de hurto del vehículo, o sobre el cual haya ocurrido perdida o destrucción total con posterioridad al 23 de febrero de 2011 no teniendo la obligación de cancelar el tributo del año siguiente a la ocurrencia del hecho, siempre y cuando se cancele la matricula del rodante dentro del año siguiente a los hechos que generaron la perdida de la posesión del vehículo. (Art. 4)

Así mismo, incluye la normativa un saneamiento de obligaciones tributarias sobre vehículos automotores para traspaso a persona indeterminada conforme con las Resoluciones 5194 y 5604 de 2008, y, 5991 de 2009 expedidas por el Ministerio de Transporte para vehículos matriculados en Bogotá. Conforme con la Resolución 5991 de 2009 (art. 1o) la vigencia de la medida se extiende hasta el 10 de diciembre de 2011, (Art. 5), y en principio, no es una medida de carácter definitivo ya que el traspaso a persona indeterminada puede ser revocado en virtud del adelantamiento del trámite de traspaso por parte de un interesado, lo que hace a este último responsable de los tributos causados desde la fecha en que entro a ser poseedor. Este trámite tiene 3 años como plazo para su realización, contados a partir la ocurrencia del traspaso a persona indeterminada.

b). Normativa procedimental

No obligados en presentar declaración del impuesto de industria y comercio. A partir de primer bimestre del año gravable 2012 se adopta un tratamiento de no obligado - del deber de declarar - para los contribuyentes del impuesto de industria y comercio, régimen común y simplificado, en los periodos en los que no hayan efectuado operaciones gravadas.

De manera transitoria se establece un saneamiento para aquellos contribuyentes del impuesto de industria y comercio que no presentaron declaraciones en cero por periodos en lo que no realizaron operaciones sometidas al impuesto, a la entrada en vigencia del Acuerdo 469 de 2011, siendo posible su presentación sin sanción por extemporaneidad. Esta norma agota su vigencia el 29 de junio de 2011. (Art. 7)

Nuevos agentes de retención del impuesto de industria y comercio. La norma incluye a las sociedades fiduciarias frente a los ingresos gravados obtenidos por los fideicomitentes o beneficiarios a través del patrimonio autónomo, así como aquellos que sean designados como grandes contribuyentes. (Art. 23)

Notificaciones. Se dispone la obligatoriedad de notificar los actos administrativos de la Administración Tributaria mediante correo, a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada, personalmente o de manera electrónica. (Art. 12)

Corrección de notificaciones por correo. Ordena la aplicación del artículo 567 del ETN permitiendo que en cualquier tiempo se corrija el envió a actos administrativos a una dirección distinta a la registrada o posteriormente informada por el contribuyente. No obstante, si el envío se efectuó a la dirección reportada o actualizada por el contribuyente y se presenta la devolución del correo procede la notificación mediante publicación en el Registro Distrital y en la página WEB de la SDH. (Art. 13)

Términos para efectuar la devolución o compensación. Establece el Acuerdo 469 de 2011 la aplicación de los términos contenidos en los artículos 855 y 860 del ETN, a efectos de devolver saldos a favor, pagos en exceso y pagos de lo no debido, previas las compensaciones a que haya lugar (Art. 20). Así, fija la norma en cincuenta (50) días hábiles el término general para realizar la devolución, contados a partir del día hábil siguiente a la presentación de la solicitud en debida forma. A su turno, establece la norma un término especial veinte (20) días hábiles para la entrega del cheque, titulo o giro cuando el contribuyente o responsable presente la solicitud de devolución con una garantía a favor del Distrito Capital - Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá DIB - Oficina de Cuentas Corrientes Contribuyentes.

Teniendo en cuenta que la norma local ajusto el termino especial que en el Distrito Capital se tenía para el tramite, a partir del 23 de febrero de 2011, las solitudes presentadas hasta el 22 de febrero de 2011, cuentan con el termino preferencial para devolver de 30 días cuando la solicitud se haya radicado sin garantía y 10 días cuando se presento con garantía.

Disposiciones condicionadas a la expedición de la reglamentación correspondiente por parte del Distrito Capital.

Exentos No obligados a declarar el impuesto predial unificado. Una vez se expida la reglamentación correspondiente, que fijara las condiciones y plazos, no se encontraran obligados a presentar declaración los propietarios o poseedores de predios que cuenten con exención total del impuesto siempre y cuando registren tales predios en el Registro de Información Tributaria RIT.

Conversión y ajuste de valores absolutos en Unidades de Valor Tributario. Se otorgan facultades al Gobierno Distrital para que, por una sola vez, reexprese en UVT los valores absolutos de los impuestos distritales contenidos ene los Decretos Distritales 807 de 1993 y 352 de 2002. Este reglamento, conforme a la orden impartida por el Concejo de la Ciudad debe ser expedido a más tardar el día 23 de abril de 2011 (Art. 26) y su vigencia será a partir del 1 de enero de 2012.

Incentivos tributarios. Se faculta a la Secretaria Distrital de Hacienda para otorgar descuentos a los contribuyentes del impuesto predial unificado e impuesto sobre vehículos automotores por hechos tales como pronto pago, que en ningún caso podrá ser inferior al 10% del tributo, o, hasta el 3% del mismo, distribuido en descuentos por presentación electrónica, inscripción en el RIT, inscripción electrónica, entre otras, conforme a las condiciones y plazos señalados en el reglamento. (Art. 24)

Notificaciones. Conforme lo expresa la normativa correspondiente requiere reglamentación lo relativo a notificación del apoderado a la dirección registrada por este en el Registro de Información Tributaria, así como lo relativo a la notificación electrónica, a efectos de su aplicación y vigencia. (Art. 12)

Dirección para notificaciones. Se establece como dirección de notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria la informada por el contribuyente o declarante en el Registro de Información Tributaria - RIT. Esta disposición opera una vez se implemente el RIT, hasta entonces está vigente el artículo 7 del Decreto Distrital 807 de 1993. (Art. 14)

Normativa relativa la Registro de Información Tributaria - RIT. De manera extensa se definen los caracteres del RIT como mecanismo obligatorio y único para identificar, ubicar y clasificar a los sujetos de control tributario en el Distrito Capital. Así, se desarrollan tópicos tales como el deber de registro, firma electrónica, actualización del RIT, obligación de presentación del RIT para contribuyentes del régimen simplificado de ICA, sanciones relativas al RIT. La plena vigencia de estas disposiciones se encuentran condicionadas a la expedición de la reglamentación correspondiente que señalara los plazos para la inscripción y condiciones de aplicación. En el entretanto continúan vigentes los artículos 35, 35-1, 35-2 y 36 del Decreto Distrital 807 de 1993. (Arts. 16, 17, 18, 19 y 22).

ANA MARIA BARBOSA RODRIGUEZ

Subdirectora Jurídica Tributaria

 

Reviso: Ana María Barbosa Rodríguez

Proyecto: Javier Agustín de Castro de los Ríos.

Reparto: xx/2011

 

 

¹ Como ingreso ordinario u operacional del contribuyente ha de entenderse que es el ingreso habitual obtenido por el desarrollo o ejercicio de la actividad gravada. Por ingresos extraordinarios, se entienden los ingresos que se obtienen por concepto diferente al del ejercicio de la actividad del contribuyente, pero que reportan un incremento en sus ingresos; por ejemplo, los ingresos obtenidos por arrendamientos cuando, la actividad que realiza el contribuyente no sea la de arrendar bienes muebles o inmuebles.

² "Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepción del tributo a medida que los presupuestos de la obligación tributaria se cumplen, conociéndose tal sistema como de retención en la fuente.