Descriptor: Procedimiento a seguir en caso de trabajador desaparecido.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico Nº 132440
12-05-2011
Señora
MARÍA ANGÉLICA FONSECA AVENDAÑO
Correo Electrónico: [email protected]
Ciudad
ASUNTO: Radicado 123506 del 9 de Mayo de 2011
Respetada señora Fonseca:
En atención a la comunicación del asunto, donde consulta cómo deberá proceder la empresa frente a un trabajador que se encuentra desaparecido, esta oficina se permite manifestar:
La Corte Constitucional, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10, parágrafos 1° y 2° de la Ley 589 de 2000 con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño, señaló en la Sentencia C-400 de 2003, entre otros aspectos, los siguientes:
"(..)
En los casos de secuestro y desaparición forzada del trabajador, concurren los requisitos que activan el deber de solidaridad a favor de su núcleo familiar dependiente. Así es evidente que cuando el salario que apode la persona desaparecida o secuestrada, es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago, por el sólo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad, pues lo que debe esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con los postulados superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la prestación económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado con el delito a la vulneración de derechos fundamentales.
(…)
Debe quedar claro que no se trata de un derecho que debe reconocerse automáticamente tras la desaparición de una persona sino de un derecho cuyo reconocimiento está supeditado al ejercicio razonable de una facultad que la ley le confiere a la autoridad que investiga el secuestro o la desaparición forzada pues ella cuenta, en razón de la conducción del proceso, con los elementos de juicio requeridos para inferir fundadamente si se está o no ante uno de tales delitos y para, en caso de así establecerlo, ordenar que se continúe con el pago de los salarios u honorarios. Es decir, la imposibilidad de determinar la estructura típica del delito a partir del solo hecho de la pérdida de libertad de la persona y la necesidad de vincular a éste con el obrar deliberado de terceros, así no sean identificados o declarados penalmente responsables, impone recaudar elementos de juicio y valorarlos pues sólo de esa manera se acredita esa estructura y se genera el derecho a la continuidad en la remuneración,
En aplicación a tales consideraciones de orden superior, la referida Ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipificó el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, en su artículo 10° determinó:
"Administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada.
La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que, provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.
El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.
PARA GRAFO 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido...” (Resaltado fuera de texto)
Así mismo, la Ley 986 de 2005 por medio de la cual se adoptaron medidas de protección a las víctimas de secuestro, en sus artículos 5°, 15, 24 y 26 señala:
"Artículo 5. Certificación Judicial.
Para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, la autoridad judicial competente que investiga o que tiene el conocimiento del caso, deberá expedir a solicitud del interesado, una certificación por escrito en la que conste que se encuentra en curso una investigación o un proceso judicial por el delito de secuestro.
Esta certificación sólo podrá ser expedida si de los elementos materiales probatorios recogidos y asegurados legalmente o de la información obtenida, la autoridad judicial competente pueda inferir razonablemente que la conducta delictiva que se investiga o juzga es la de un presunto delito de secuestro.
Esta certificación sólo se expedirá a solicitud de cualquiera de los legitimados para adquirir la condición de curador provisional o definitivo de bienes contemplados en el artículo 26 de la presente ley.
La certificación judicial tendrá una vigencia de tres (3) meses, El interesado deberá solicitar su renovación periódica a efectos de mantener el derecho a acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley.
Una vez la víctima del secuestro recobre la libertad, estará en la obligación de informar esta novedad a las autoridades judiciales competentes. Dicha obligación recae también en el curador provisional o definitivo de bienes. En todo caso, si llegare a conocimiento de la autoridad judicial competente la liberación de la víctima, ésta deberá informar inmediatamente a la Secretaría Técnica del Conase, o quien haga sus veces, para que se haga la anotación respectiva en el registro único de beneficiarios.
Para el acceso a los instrumentos de protección aplicables una vez el secuestrado recobre su libertad, se expedirá una nueva certificación que tendrá validez durante el período contemplado por la ley para la vigencia de los beneficios a los que haya lugar.(...)
"Articulo 15. Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado.
El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:
1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta.
2. (…)
"Articulo 17. Instrumentos de protección en materia de salud.
Se garantiza al secuestrado y a su núcleo familiar la protección en materia de salud. Para efectos del acceso a esta protección se deberán observar las siguientes reglas:
1. Secuestrado con relación laboral a término indefinido al momento del secuestro: Para el caso del secuestrado que al momento del secuestro tenía vigente una relación laboral a término indefinido, y en el entendido que durante el período de cautiverio y el de estabilidad establecido en el parágrafo 1° del artículo 15, el empleador está en la obligación de cumplir con los apodes respectivos al régimen contributivo, se mantendrá el acceso del secuestrado y sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para efectos de garantizar el acceso efectivo de los beneficiarios del secuestrado a dicho sistema, el curador provisional o definitivo de bienes tendrá las mismas facultades que el sistema de seguridad social integral le otorga al trabajador".
"Artículo 24. Sanción a empleadores.
Los empleadores que no den cumplimiento o den cumplimiento parcial a las obligaciones contenidas en el artículo 17 de la presente ley, se harán acreedores a las sanciones previstas en el Código Sustantivo Laboral".
"Artículo 26. El artículo 23 de la ley 282 de 1996 quedará así:
"Artículo 23. Declaración de ausencia del secuestrado. El proceso de declaración de ausencia de una persona que ha sido víctima de secuestro se adelantará ante el juez de familia del domicilio principal del ausente en cualquier momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta.
Estarán legitimadas para ejercer la curaduría de bienes, en su orden, las siguientes personas: el cónyuge o compañero o compañera permanente, los descendientes incluidos los hijos adoptivos, los ascendientes incluidos los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varias personas en el mismo orden de prelación, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta, y podrá también, si lo estima conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones"
Así las cosas, y en virtud de la jurisprudencia constitucional expuesta, resulta válido afirmar que existe un régimen jurídico especial en el campo laboral para los trabajadores secuestrados o desaparecidos, que garantiza el derecho y la correspondiente obligación correlativa del empleador a la continuidad en el pago de salarios y demás prestaciones sociales, a quien sea designado curador de los bienes del sujeto pasivo de tales hechos punibles, hasta tanto se produzca su liberación, su muerte, o la declaración presunta de la misma.
Finalmente, y en relación con la presunción de muerte por desaparecimiento; el Código Civil, señala:
“Articulo 96. Ausencia.
Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales".
"Artículo 97. Condiciones para la presunción de muerte.
Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:
1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.
2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.
3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella: pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.
4. Será oído, para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores, el defensor que se nombrará al ausente desde que se provoque tal declaración; y el juez, a petición del defensor, o de cualquiera persona que tenga interés en ello, o de oficio, podrá exigir, además de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que según las circunstancias convengan.
5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial.
6. El juez fijará corno día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
Tal asunto, deberá sujetarse al procedimiento establecido para los procesos de jurisdicción voluntaria, artículos 649 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil.
Como se puede apreciar, la legislación colombiana determina las obligaciones a cargo del empleador y los trámites a seguir dependiendo de la causa que da origen a la desaparición del trabajador, y en consecuencia, se reitera, corresponderá a la autoridad judicial que conozca del proceso, determinar sobre quién recae el derecho para reclamar las prestaciones sociales del trabajador que motivan su consulta.
El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordial saludo,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legisla