Concepto 42729

Señor:

ARMANDO DUARTE ALARCÓN

Bogotá D. C.

Cordial saludo

Damos respuesta a su derecho de petición, radicado con el número de la referencia, en el cual nos comenta que la empresa tiene vigente un Pacto Colectivo, pero en la actualidad dos sindicatos ha presentado pliego de peticiones. Uno de ellos indica pertenecer a la Central Unitaria de Trabajadores -­CUT, pero esta organización le ha enviado un escrito, negando dicha afirmación. Igualmente existen algunos trabajadores afiliados a los dos sindicatos en mención, Teniendo en cuenta lo anterior, realizo varias preguntas que responderemos en su orden líneas abajo.

Pese a lo anterior, antes de proceder a dar trámite a su consulta, esta Oficina debe aclarar que los pronunciamientos aquí realizados no buscan definir derechos u obligaciones en situaciones concretas, sino por el contrario, efectuar un pronunciamiento general y abstracto sobre las normas y materias legales de competencia de este Ministerio. Lo precedente con fundamento en el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo – CST, Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo – CCA y Artículo 8° del Decreto 205 de 2003.

PREGUNTAS

"1. Esta (sic) la empresa obligada a negociar, cuando ninguno (sic) de las organizaciones tiene la mayoría."

"7. Se debe iniciar conversaciones con ambos sindicatos o con cual (sic) organización sindical?"

Sobre el tema, debemos indicarle que aunque la legislación laboral con anterioridad establecía uno: criterios de representación en el Artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, que impedían e: ejercicio directo e independiente de la negociación colectiva a los sindicatos minoritarios, hoy en virtud de varios pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, todos las organizaciones sindicales tienen la potestad de presentar y negociar directamente sus propios pliegos de peticiones. Pasamos a explicar de manera concreta la razón de esta afirmación:

En primer término podemos recordar que el artículo 39 de la Constitución Política consagra.

"Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su; conocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. (...)"

Por su parte, el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo — OIT ratificado por la Ley 26/76 relativo a la libertad sindical y la protección al derecho de sindicación, también consagra el derecho de asociación sindical al establecer en su artículo 2°.

"Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas."

Aunque el artículo 360 del Código Sustantivo del Trabajo consagraba la prohibición de pertenecer simultáneamente a varios sindicatos de la misma clase o actividad, la Corte Constitucional en sentencia C — 797 de 2000, consideró que esta prohibición no gozaba de justificación constitucional.

De lo anterior se desprende que en ejercicio de su derecho a la libertad sindical, los trabajadores tienen la potestad de constituir y afiliarse al o los sindicatos que consideren convenientes para la defensa de sus intereses dentro de las relaciones laborales.

Ahora bien, como hemos esbozado, en lo que respecta al tema de la representación sindical el Artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, fue gradualmente declarado inconstitucional, por lo que hoy la negociación colectiva de las organizaciones sindicales minoritarias, no está supeditada al ejercicio conjunto con otro sindicato minoritario o si: "delegación" en un sindicato mayoritario dentro de la empresa, sino que se privilegia el ejercicio directo de la misma.

Este precepto manifestaba, ante de ser declarado inconstitucional, lo siguiente:

"ARTICULO 357. SINDICATOS DE BASE. <Artículo subrogado por el articulo 26 del Decreto 2351 de 1965. Si nuevo texto es el siguiente:> Representación sindical.

1. <Numeral INEXEQUIBLE> En una misma empresa no pueden coexistir dos o más sindicatos de base. Si por cualquier motivo llegaren a coexistir subsistirá el que tenga mayor número de afiliados, el cual debe admitir al personal de los demás sin hacerles más gravosas sus condiciones de admisión.

2. <Numeral INEXEQUIBLE> Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.

3. <Numeral INEXEQUIBLE> 3. Si ninguno de los sindicatos agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa. la representación corresponderá conjuntamente a todos ellos. El gobierno reglamentará la forma y modalidades de esta representación."

Mediante sentencia C — 567 de 2000, nuestro Tribunal Constitucional declaró inexequible el numeral 1° y 3° del Artículo 26 del Decreto 2351 de 1965, teniendo en cuenta que dicha disposición era contraria al artículo 39 C. P., pues menoscababa de manera grave la autonomía sindical:

"Es claro para la Corte que si un grupo de trabajadores constituye y se afilia a un sindicato, éste, para la efectividad del ejercicio del derecho de asociación sindical, tiene la representación de tales trabajadores; y, siendo ello así resulta violatorio del artículo 39 de la Carta imponerle por la Ley qua, esa representación deba necesariamente ejercerla "conjuntamente" con otro u otros sindicatos si ninguno agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, pues eso menoscaba, de manera grave la autonomía sindical, razones por las cuales se declarará la inexequibilidad del numeral 3 del artículo 26 del Decreto 2351 de 1965."

Por su lado mediante la Sentencia C — 063 del 30 de enero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del numeral 2' del Artículo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965.

Para adoptar dicha decisión, entre otros aspectos se contempló en relación con la presunta atomización de negociaciones que se generaría por la exclusión del ordenamiento jurídico de la norma en cita, lo siguiente:

"(...) la exclusión del ordenamiento jurídico de la norma acusada no habría de conducir a la atomización de las negociaciones y al desmedro de la seguridad jurídica de las relaciones laborales, ya que no se trataría de multiplicar las negociaciones y las convenciones en función del número de sindicatos coexistentes, sino de asegurar la participación directa de cada uno de tales sindicatos en las negociaciones que conduzcan a la suscripción de la correspondiente convención colectiva de trabajo."-^, (Subrayado fuera del texto)

Y en conclusión, la Corte Constitucional manifiesta frente a la inconstitucionalidad de la representación sindical así proyectada que:

"... la disposición demandada no tiene justificación constitucional y por ende la Constitución, pues restringe a los sindicatos minoritarios el derecho a la negociación colectiva de manera irrazonable y desproporcionada. La Corte encuentra que efectivamente se presenta una incompatibilidad entre lo dispuesto en el artículo 39 de la Carta, que establece el derecho que tienen los trabajadores y empleadores "a constituir sindicatos y asociaciones, sin intervención del Estado"; en el articulo 55 superior que "garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales", y en el artículo 93 de la Constitución por desconocimiento de lo plasmado en el literal a) del numeral 2° del artículo 5° del Convenio 154 de 1981 de la OIT sobre la negociación colectiva que dispone que "la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio", (Negrillas fuera de texto),

En virtud del anterior pronunciamiento, esta Oficina, ha considerado que pierden su vigencia los numerales 2 y 3 del Artículo 11 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966, referidos a la representación de los trabajadores para efectos de la contratación colectiva en cabeza de los sindicatos mayoritarios.

Así las cosas, en las empresas en que coexistan varias organizaciones sindicales, ha desaparecido: a exclusividad o la obligación de representación conjunta en cuanto a la negociación y contratación colectiva, pudiendo entonces cada uno de los sindicatos discutir con el empleador las condiciones de trabajo, lo cual implica presentar pliegos de peticiones y negociarlos de manera libre, a través de sus propios representantes.

Y en nuestro criterio, 'las negociaciones en referencia pueden culminar con la firma de convenciones colectivas de trabajo, pero el Artículo 1° del Decreto 904 de 1951, establece la prohibición de la existencia de dos convenciones en una misma empresa:

"No puede existir más de una convención colectiva de trabajo en cada empresa. Si de hecho existieren varias vigentes, se entenderá que la fecha de la primera es la de la convención única para todos los efectos legales. Las posteriores convenciones que se hubieren firmado se consideran incorporadas a la primera, salvo estipulación en contrario". (La negrilla no es del texto).

De la disposición transcrita se establece, que lo procedente jurídicamente es que la primera convención que hace referencia a la más antigua en el tiempo sea la vigente y la otra u otras se integren a ésta, con lo cual se tendrá una sola convención colectiva de trabajo en la empresa, que será la que rija los contratos de trabajo.

Pese a lo anterior, también consideramos que el trabajador sindicalizado que reúna las condiciones necesarias para ser beneficiario de las varias regulaciones que resultaren de estos procesos de negociación colectiva, no podría favorecerse de la totalidad de los beneficios acordados por cada uno de los sindicatos, sino que habría de optar por la aplicación única e integral de una regulación específica, de la cual desea recibir beneficios.

PREGUNTA

"2. La mayoría de los trabajadores de la empresa firmaron Pacto Colectivo."

Aunque no es éste un interrogante, sino una afirmación, para su conocimiento, sobre la coexistencia de' Convenciones Colectivas y Pactos Colectivos debe tener en cuenta la siguiente normativa:

El Artículo 481 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre los pactos colectivos, que predica:

"ARTICULO 481. CELEBRACIÓN Y EFECTOS. <Artículo modificado por el artículo 69 de la Ley 50 de 1990. E: nuevo texto es el siguiente:> Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los Títulos II y III, Capitulo 1, Parte Segunda del Código Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos."

Y el Artículo 70 de la Ley 50 de 1990:

"ARTICULO 70. Adiciónase al Capítulo II del Título II Parte Tercera del Código Sustantivo del Trabajo, el siguiente artículo: Prohibición.

Cuando el sindicato o sindicatos agrupen más de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, ésta no podrá suscribir pactos colectivos o prorrogar los que tenga vigentes. "

Por regla general, los pactos colectivos, celebrados por trabajadores no sindicalizados y, as convenciones colectivas, firmadas con trabajadores pertenecientes a un sindicato, son compatibles, (i-salvo la excepción establecida en ésta última norma, que impide celebrar o prorrogar los primeros, si en la empresa hay un sindicato mayoritario, esto es, que agrupe más de la tercera parte del total de trabajadores,

Sobre este aspecto concreto se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"6. Pacto colectivo y convención colectiva de trabajo. (...)

e) El patrono goza de libertad para celebrar con los trabajadores no sindicalizados pactos colectivos, que pueden coexistir con convenciones colectivas de trabajo. No obstante, esta regla .general tiene su excepción en el art. 70 de la ley 50 de 1990 („.). Dicha excepción encuentra su justificación en la circunstancia de que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, aun con posterioridad a su firma, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. (Art. 471 S.S. T. subrogado art. 38 decreto ley 2351 de 1965). De esta manera la ley reconoce el derecho de fa mayoría de los trabajadores, afiliados al sindicato, para regular a través de la convención las condiciones de trabajo en la empresa, admite la preeminencia de la organización sindical frente al resto de trabajadores no sindicalizados, y de la convención sobre el pacto, resultando en esta forma fortalecido el derecho de asociación sindical, pues evita que el patrono pueda a través de la celebración de pactos colectivos con la minoría de los trabajadores crear condiciones de trabajo más favorables que contribuyan a desestimular la afiliación al sindicato y lo conviertan en minoritario." (El subrayado es nuestro)(Corte Constitucional, Sentencia SU-342/95)

PREGUNTA

"4. Se debe reconocer al señor XX"

"5. Se debe reconocer la organización que representa el señor XX"

La pertenencia o no a una organización sindical de segundo o tercer grado (Federaciones o Confederaciones) por parte de un sindicato de primer grado, que agrupa de manera directa a los trabajadores (Base, Industria, Rama o Actividad Económica o de Oficios Varios), no le impide ejercer su derecho de negociación colectiva de manera directa para el mejoramiento de condiciones laborales de sus afiliados, pues como señalamos anteriormente, ésta facultad tiene consagración constitucional y se encuentra contemplada en tratados internacionales.

Por otro lado, la Junta Directiva de un sindicato (Por ejemplo la presidencia) se prueba con la respectiva constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social. En efecto, la norma que rige el depósito de cambio de junta directiva por parte de una organización sindical, está consagrada en el Artículo 371 del Código Sustantivo del Trabajo, así:

"ARTICULO 371. CAMBIOS EN LA JUNTA DIRECTIVA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cualquier cambio, total o parcial, en la Junta Directiva de un sindicato debe ser comunicado en los mismos términos indicados en el artículo 363. Mientras no se llene este requisito el cambio no surte ningún efecto. "(Negrilla fuera del texto)

Y por su parte el artículo 363 indica lo siguiente:

"ARTICULO 363. NOTIFICACIÓN. <Articulo modificado por el artículo 43 del Ley 50 de 1990, El nuevo texto es el siguiente,> Una vez realizada la asamblea de constitución, el sindicato de trabajadores comunicará por escoto al respectivo empleador y al inspector del trabajo, y en su defecto, al alcalde del lugar, la constitución del sindicato, con la declaración de los nombres e identificación de cada uno de los fundadores. El inspector o alcalde a su vez.

¿Pasarán igual comunicación al empleador inmediatamente".

Este depósito debe ser interpretado a la luz del pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C — 465 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda, en el cual, al examinar la constitucionalidad del artículo 371 CTS., se deja sentado que este procedimiento cumple requisitos de publicidad.

PREGUNTA

"3. Que (sic) procedimiento debe adelantar la empresa frente a estas organizaciones?

6. Que (sic) pasa con los términos para iniciar las conversaciones de la etapa de arreglo.'

El Artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra:

"A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) Stas inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada' por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación" (La negrilla y el subrayado no son del original).

A su turno el artículo 479 ibídem, modificado por el Artículo 14 del D.L. 616 de 1954 establece las formalidades para la que dicha manifestación sea válida, aclarando que "Formulada así la denuncia de la convención colectiva, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención"

Conviene aclarar, que solamente existiría un caso en donde no se requeriría de la denuncia de la convención colectiva y es por sustracción de materia, cuando se va a negociar por primera vez, o sea que no existe convención en la empresa.

Por otra parte el artículo 433 del mismo código, subrogado Decreto 2351 de 1965, Artículo 27, sobre la iniciación de conversaciones, estipula:

1. El patrono o su representante están en la obligación de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quien se presentare el pliego considera que no está autorizada para resolver sobre él, debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación del pliego, avisándolo así a los trabajadores. En todo caso, la iniciación de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por más de cinco (5) días hábiles a partir de la presentación del pliego.

2. Modificado. L. 11/84, art. 21. El patrono que se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo dentro del término señalado será sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mínimo mensual más alto por cada día de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deberá consignar previamente su valor a órdenes de dicho establecimiento." (Subrayado y negrilla fuera de texto).

En cuanto a la oportunidad para la presentación del pliego de peticiones, el Artículo 376 del Código Sustantivo del Trabajo. Modificado Ley 11 de 1984 Artículo 16 consagra:

"Atribuciones exclusivas de la asamblea. Son de atribución exclusiva de la Asamblea General los siguientes actos: (...); la adopción de pliegos de peticiones que deberán presentarse a los patronos a más tardar dos (2) meses después; la designación de negociadores; la elección de conciliadores y de árbitros; la votación de la huelga Leri los casos de la ley..."(Las negrillas son de la oficina).

Entonces, una vez denunciada la convención colectiva (Si la hubiere), dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, al tenor de lo establecido en el Artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, a menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva y con las formalidades señaladas en el artículo 479 ibídem, todas las organizaciones sindicales que coexistan en una empresa, pueden decidir autónomamente si presentan o no pliego de peticiones 3, empleador. En caso afirmativo la adopción del pliego deberá hacerse por la asamblea general de

organización sindical, debiendo presentarse éste al empleador a más tardar dos (2) meses después os dicha adopción, estando por su parte el empleador obligado a recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones, no pudiendo diferir el inicio de éstas por más de cinco (5) días hábiles a paro.- de la presentación del pliego, so pena de ser sancionado por las autoridades del trabajo con multas.

Esta consulta se atiende con el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.