Descriptor: Normas vigentes sobre regulación de vacaciones y retiros parciales de cesantías.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
CONCEPTO JURÍDICO N° 63556
08-03-2011
En atención a las comunicaciones del asunto, donde solicita información sobre las reformas en vacaciones y retiros parciales del auxilio de cesantías, dispuestos en los artículos 20 y 21 de la Ley 1429, esta Oficina se permite manifestar:
En torno a la compensación de las vacaciones, determina el artículo 20 de la Ley 1429:
“Artículo 20. Compensación en dinero de las vacaciones. Modifícase el numeral 1 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 189. Compensación en dinero de las vacaciones.
Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones”.
Por lo anterior, en torno a la compensación en dinero de las vacaciones, ésta es posible a partir de la entrada en vigencia de la Ley, que de acuerdo con su artículo 65, será a partir de su publicación (Diario Oficial, AÑO CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Página 189), luego a partir del 29 de diciembre de 2010, empleador y trabajador podrán acordar la compensación de las vacaciones en dinero, previa solicitud del trabajador.
En cuanto a las Vacaciones anuales, determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Duración.
1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2. (…)”
Del texto trascrito, no se observa el alcance que Usted refiere, pues en principio, el derecho a disfrutar del periodo de vacaciones, se causa una vez prestado un año de servicios, sin que de manera alguna se pueda considerar que por efecto del artículo 189, el derecho a disfrutarlas en tiempo haya desaparecido, pues por el contrario, deberá preferirse.
En cuanto al retiro parcial de cesantías, mediante Circular 011 del 7 de Febrero de 2011, dirigida a los Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, el Señor Ministro de la Protección Social, Dr. MAURICIO SANTA MARÍA SALAMANCA, determinó el alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, así:
“Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este Despacho precisa lo siguiente:
El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:
“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas”.
Lo anterior indica, que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen a régimen tradicional de cesantías ya no requerirá autorización previa ante el Inspector de Trabajo, como anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario,
Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:
1.- Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta o al empleador pagarlo directamente.
2.- En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, (a partir de la Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:
i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.
ii. El valor del anticipo de cesantía
iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.
Sin la carta del empleador en la cual se acrediten (sic) el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.
En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.
En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto al régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3 del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del CST que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la Ley”.
Cordial saludo,
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo