Concepto 8228

 

 

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

 

Concepto Jurídico N° 8228
13-01-2011

Señor
DANIEL EDUARDO GONZÁLEZ
Carrera 7ª 1 A - 33 Barrio Rafael González
La Paila - Valle del Cauca

 

ASUNTO: Radicado 1200

Incapacitado

 

Señor González:

 

Procedente de la Dirección Territorial del Valle del Cauca hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita se emita un concepto en relación con la reclamación realizada ante su empleador en materia de incapacidades y prestaciones sociales.

 

Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

 

No obstante y teniendo en cuenta que no es claro el tipo de vinculación, toda vez que hace alusión a su condición de contratista desde el año 2006, y además a la existencia de un contrato de trabajo, reclamando así sus acreencias laborales correspondientes a los años 2009 y 2010, procedemos a señalar de forma general la normatividad aplicable a ambas situaciones:

 

Si se trata de un contratista, esto es, una persona vinculada mediante un contrato de prestación de servicios, debe tener presente que entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil o comercial, razón por la cual, no se generan las prestaciones sociales, vacaciones, ni derechos propios de un contrato de trabajo, y una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista sólo tendrá derecho al pago de los honorarios, como la remuneración por los servicios prestados.

 

Así mismo, debe tenerse presente que las cargas en materia de seguridad social cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios están en cabeza del contratista, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación; razón por la cual, cuando el trabajador independiente o persona con capacidad de pago ha pagado por fuera de las fechas de pago algunos aportes mensuales a salud, las EPS pueden negar el reconocimiento de las incapacidades y licencias, de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

 

Por el contrario, si el vínculo existente entre las partes durante los años 2009 y 2010 fue de orden laboral, le indicamos que los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 4° de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.

 

Sobre el tema en estudio se pronunció la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de septiembre 18 de 1980, señalando que:

 

"Resulta claro para la Sala que la incapacidad por enfermedad del trabajador no suspende el contrato de trabajo puesto que tal evento no se encuentra- ni debía encontrarse- entre las causales que establece el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo taxativamente. Por tal razón, el término de incapacidad no es descontable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía".

 

En este orden de ideas, debe señalarse que al no suspenderse el contrato de trabajo debido a la incapacidad del trabajador, dicho periodo no es descontable para ningún efecto.

 

De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones sociales y vacaciones, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.

 

Lo anteriormente indicado es igualmente aplicable en el caso de la incapacidad que supera los 180 días, pues si bien es cierto no existe obligación de la EPS ni del empleador para pagar las incapacidades que superan los 180 días - salvo lo previsto el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 cuando exista concepto favorable de rehabilitación - no es menos cierto que el contrato de trabajo continúa vigente hasta tanto el trabajador no haya sido pensionado por invalidez o exista autorización del Inspector del Trabajo para despedir al trabajador alegando la justa causa de despido por superar los 180 días de incapacidad.

 

Ahora bien, en caso de tratarse de un trabajador incapacitado durante más de 180 días, el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:

 

"La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad."

 

Así mismo, el artículo 4° del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que "De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad". (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con la normatividad precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, por el empleador, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al operario para el trabajo, tal como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de noviembre 30/78. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador, deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince L15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el cual prevé:

 

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)

 

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

 

Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C - 531 de 2000, que declaró la exequibilidad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:

 

"(...) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (resaltado y subrayado fuera de texto).

 

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artículo 26 en estudio. (...)"

 

De conformidad con lo anterior, resulta claro que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos constituye legalmente una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, sin embargo y conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de lo señalado por la Jurisprudencia Constitucional antes mencionada, se entenderá que para efectos de la terminación del contrato laboral, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. En caso de no acreditar el requisito señalado, el despido no produce efectos jurídicos y será eficaz sólo en el evento en que se obtenga la respectiva autorización.

 

Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

 

Pero además de las obligaciones señaladas, el empleador deberá cancelar al trabajador la indemnización sancionatoria por el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo, según expreso mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, equivalente a ciento ochenta días del salario.

 

Así las cosas y de conformidad con lo expuesto, se tiene que para dar por terminado un contrato de trabajo, el empleador deberá solicitar previamente la autorización de despido al Inspector del Trabajo. Respecto de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud durante los periodos de incapacidad del trabajador, debe observarse lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 el cual establece:

 

"ARTICULO 70. COTIZACIÓN DURANTE LA INCAPACIDAD LABORAL, LA LICENCIA DE MATERNIDAD, VACACIONES Y PERMISOS REMUNERADOS. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador. (subrayado fuera de texto).

 

Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los apodes se efectuará sobre el último salario base de cotización repodado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de la respectivas vacaciones o permisos.

 

La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso.

 

En ningún caso podrá ser inferior al salado mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales".

 

En consecuencia y de acuerdo con el citado artículo, es claro que durante el período de incapacidad de origen común, el empleador y el trabajador estarán obligados a realizar los pagos de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral sobre el valor de la incapacidad, en las mismas proporciones establecidas para el empleador (8,5% para salud, el 75% para pensión) y el trabajador (4% para salud y 25% para pensión), siendo la EPS la encargada de descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador al sistema de salud.

 

Respecto de los aportes al sistema de seguridad social en riesgos profesionales durante la incapacidad, se concluye que durante esta novedad, el empleador debe reportarla para efectos de no pagar los respectivos aportes por el tiempo en que perdure dicha situación, tal como lo prevé el literal b) del inciso 2 del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994.

 

Por su parte y en los casos de mora del empleador frente al pago de los apodes al Sistema, el artículo 80 del Decreto 806 de 1998 señala que cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.

 

Así mismo, debe observarse que conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, cuando el empleador incurra en mora en el pago de los apodes al Sistema General de Seguridad Social en Salud serán de cargo suyo los costos por los servicios que en materia de salud llegaren a requerir sus empleados y los beneficiarios de éstos.

 

De manera que y en caso de incumplimiento del empleador de la normatividad laboral y de seguridad social, le sugiere la Oficina acudir a la Dirección Territorial del Valle del Cauca con el fin de solicitar una citación para una audiencia de conciliación ante un Inspector de Trabajo y con la asistencia del empleador, lograr algún acuerdo sobre la situación planteada en su consulta, toda vez que según el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos ni dirimir controversias. En su defecto, podrá acudir a la Jurisdicción Laboral Ordinaria previa demanda que ante el Juez se formule.

 

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

Cordialmente,

 

 

 

CONSUELO GARCÍA TAUTIVA

Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo (E)