Descriptor: Liquidación definitiva de cesantías.
Concepto Jurídico Nº 86641
29-03-2011
Ministerio de la Protección Social
Señora
MARLENY MELÉNDEZ BARÓN
Calle 139 94 - 90 Torre 11 Apto 444
Bogotá D.C.
ASUNTO: Radicado 67190
Liquidación Auxilio de Cesantías
Señora Marleny:
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el salario para liquidar el auxilio de cesantías, y si debe incluirse el auxilio de transporte cuando el trabajador está en vacaciones o en incapacidad, en los siguientes términos:
Procedemos a emitir el presente concepto jurídico, no sin antes advertir, que de acuerdo con la naturaleza y funciones encargadas en el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
En virtud de lo anterior, debe señalarse que no corresponde a esta Oficina pronunciarse sobre las liquidaciones anexas en su Oficio. No obstante, nos permitimos indicar la legislación aplicable al caso planteado en su escrito, a través de las siguientes observaciones:
Sea lo primero señalar que para la liquidación de las prestaciones sociales, deberá tomarse el último salario devengado por el trabajador, entendiendo por salario, lo establecido en el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual determina los elementos constitutivos de factor salarial, indicando los siguientes conceptos:
"ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".
Concretamente sobre el auxilio de cesantías, el Artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el salario base para liquidar el auxilio de cesantías es el último salario devengado por el trabajador, o el promedio de los devengados en el último año de servicios si se trata de salarios variables o si haya tenido variación en los últimos tres meses,
"ARTÍCULO 253. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA.
1. Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario devengado por e/ trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hasta esta fecha."
De conformidad con la citada norma, es claro que el empleador debe liquidar las cesantías teniendo como base, el último salario devengado por el trabajador, o el promedio de los salarios devengados en el último año sí éste tuvo variaciones en los últimos 3 meses ósi se trata de salarios variables.
Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión.
Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con fecha de 5 de octubre de 1987, en la cual señaló que"el salario no deja de ser fijo porque en su ejecución se reconozca trabajo suplementario, dominicales, viáticos, ni porque el pago en algún momento incluya bonificaciones esporádicas o condicionadas al cumplimiento de determinados eventos, como el incremento de la producción por ejemplo".
De esta forma, es claro que si las partes han acordado la remuneración por el servicio bajo la modalidad de salario fijo, pero además recibe mensualmente otros emolumentos por concepto de horas extras y recargos, el salario fijo no dejará de serio por el hecho de que el trabajador vea incrementado su salario.
En consecuencia, debe tenerse claridad en que pactar la remuneración bajo la modalidad de salario variable es diferente a que el salario fijo tenga una variación en su monto como producto de sumarle otros conceptos que devengue el trabajador y que constituyen factor salarial, de acuerdo con el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, tales como las horas extras y recargos. Por lo tanto, la liquidación del auxilio de cesantía deberá efectuarse con el último salario devengado por el trabajador.
Lo anteriormente indicado, frente al caso planteado en su consulta significa que, el salario base para liquidar el auxilio de cesantías es el devengado hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual, el empleador debe liquidar esta prestación social, de acuerdo con el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y ése será el valor a consignar en el Fondo, antes del 15 de febrero de 2011.
Ahora bien, de conformidad con el Artículo 7 de la Ley 1 de 1963, se entiende incluido el auxilio de transporte, por ficción legal, para efectos de liquidar las prestaciones sociales - auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios -.
Sin embargo, debe señalarse que el Artículo 2° de la Ley 15 de 1959 señala que el auxilio de transporte sólo se pagará por los días trabajados, situación que nos permite interpretar que habrá lugar a este auxilio, siempre que el trabajador tenga que incurrir en un gasto para poder movilizarse hasta su trabajo.
Por lo anterior, cuando se ha dejado de laborar por una incapacidad o por las vacaciones del trabajador, sólo habrá lugar al auxilio de transporte en forma proporcional a los días trabajados, salvo que por acuerdo, pacto o convención colectiva se haya establecido lo contrario.
No obstante, se observa oportuno precisar que independientemente de que el trabajador haya presentado incapacidades durante el año, o haya disfrutado de sus vacaciones, el empleador deberá incluir el auxilio de transporte para liquidar las prestaciones sociales por expreso mandato legal.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo