Concepto 9511

Señor (a):

ANA VICTORIA ALFARO RINCÓN

Señora Ana,

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto y mediante la cual nos consulta si se puede hacer retiro de Cesantías para mejoras locativas en la casa de los padres, presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

En virtud de las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 a la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo de este Ministerio, es necesario que tenga en cuenta que de conformidad con el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias entre trabajador y empleador.

Para efectos de atender la inquietud planteada consideramos necesario remitirnos a lo dispuesto por el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18, que establece:

"ARTÍCULO 256. Financiación de viviendas.

<!--[if !supportLists]--> 1. <!--[endif]--> Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

<!--[if !supportLists]--> 2. <!--[endif]--> Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

<!--[if !supportLists]--> 3. <!--[endif]--> (Modificado Art. 21 L. 1429/2010) Los préstamos, anticipas y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que éstas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días 'hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas."

De igual forma, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 señala lo relativo a los pagos parciales de cesantía, así:

"En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen (...).”.

Como quiera que la citada disposición remite al Decreto 2076 de 1967, es preciso indicar que su artículo 1° determina que los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma ibídem, el cual consagra:

"Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o al préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el artículo anterior, solamente cuando se aplique a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes:

<!--[if !supportLists]--> a) <!--[endif]--> Adquisición de vivienda con su terreno o lote;

<!--[if !supportLists]--> b) <!--[endif]--> Adquisición de terreno o lote solamente;

<!--[if !supportLists]--> c) <!--[endif]--> Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge;

<!--[if !supportLists]--> d) <!--[endif]--> Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge;

<!--[if !supportLists]--> e) <!--[endif]--> Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten, realmente la casa o el terreno edificable de propiedad del trabajador o de su cónyuge, y

<!--[if !supportLists]--> f) <!--[endif]-->Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para construcción de las mismas, contratados con entidades oficiales o privadas. (subrayado fuera de texto).

De conformidad con la citada norma, se concluye que uno de los requisitos indispensables para que el trabajador retire parcialmente sus cesantías para los fines señalados, esto es, mejoras locativas, es que el trabajador sea titular del inmueble o que su cónyuge o compañera sea la titular del bien.

Lo anteriormente indicado frente al tema objeto de consulta significa que si el trabajador no es el titular del bien inmueble sobre el cual se realizarían las mejoras, o si la cónyuge o compañera permanente tampoco goza de la titularidad del bien, entendiendo la titularidad del 100%, no se cumpliría con el requisito señalado en el literal d) del Decreto 2076 de 1967, lo cual hace imposible el retiro.