Concepto 96684

CONCEPTO 96684 DE 12 DE DICIEMBRE DE 2011

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

Bogotá

 

Señor

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

Carrera 14 No. 127B - 46 Ap. 401

Bogotá D.C.

 

Ref.: Radicado 97685 de 13/10/2011

 

Cordial saludo Sr. Sanabria.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen 

sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Se consulta:

 

1. Para tener en cuenta las exenciones a que se refiere el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, se aplican los conceptos de la DIAN 004832 de 25 de enero de 2001, 105925 de 24/12/2009, o deben aplicarse los precedentes judiciales conforme lo establecido en el artículo 114 de la ley 1395 de 2010?

 

En primer lugar se ha de señalar que, acorde con el mandato constitucional contenido en sus artículos 4 y 123, todas 'las actuaciones tanto de los funcionarios públicos como de los particulares, se deberán analizar 

a la luz de la Constitución, de la Ley, y de los reglamentos.

 

Igualmente, los conceptos de la DIAN que han sido publicados serán de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la entidad conforme lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto 4048 del 2008 que señala:

 

"Los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaría en asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia".

 

Por otra parte, los conceptos de la Entidad para los contribuyentes se constituyen en criterios auxiliares de interpretación de la ley, y de manera alguna estos pueden  imponer deberes u obligaciones u otorgan derechos a los administrados diferentes a los fijados por la ley.

 

Así, en cada caso en particular, la Administración deberá realizar el análisis que corresponda para determinar no solo la disposición legal a tener en cuenta -entre otras el artículo 114 de la ley 1395 de 2010- sino también la doctrina oficial vigente aplicable.

 

Ahora, frente al tema de las exenciones de que trata el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, la entidad se ha pronunciado, entre otros, en los conceptos 004832 de 2001, 105925 de 24/12/2009, y el concepto No 022559 de marzo de 2010 en el que se tuvo en cuenta lo decidido por la H. Corte Constitucional en su sentencia C-748 de 2009 mediante la cual se realizó el estudio de constitucionalidad del inciso 3 del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario. Se adjunta fotocopia de los mencionados conceptos.

 

2. Cuando existen disposiciones legales que conceden simultáneamente varios beneficios tributarios, las aplica o no la DIAN?

 

Es deber de los funcionarios públicos atender lo dispuesto por la ley, por lo que cuando ésta conceda beneficios tributarios los mismos serán reconocidos por la Entidad cuando se den los presupuestos legales para acceder a ellos, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la ley 383 de 1997 que establece:

 

"(...) BENEFICIOS FISCALES CONCURRENTES (...) que un mismo hecho económico no podrá generar más de un beneficio tributario para el mismo contribuyente.

 

La utilización de beneficios múltiples, basados en el mismo hecho económico, ocasiona para el contribuyente la pérdida del mayor beneficio, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar.

 

Para los efectos de este artículo, se considera que únicamente son beneficios tributarios concurrentes los siguientes:

 

a) Las deducciones autorizadas por la ley, que no tengan relación directa de causalidad con la renta;

 

b) Los descuentos tributarios.

 

PARÁGRAFO 1o. Para los mismos efectos, la inversión se considera un hecho económico diferente de la utilidad o renta que genera. PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los ingresos provenientes de la relación laboral y legal o reglamentaria".

 

3. Se pregunta si la DIAN aplica lo establecido tanto en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, cuando está de por medio el concepto de salario.

 

Aunque la consulta no brinda la suficiente claridad sobre el alcance de la misma, reiteramos que cada caso en particular se analiza a la luz de la Constitución, de la ley y de los reglamentos.

 

Frente a la retención en la fuente sobre salarios, la doctrina de la Entidad se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otros, en el Oficio 071928 del 2005 del cual se adjunta fotocopia, en el que se indicó que la totalidad de los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravables y por lo tanto sometidos a retención en la fuente independientemente de que constituyan o no factor salaria!,  y siempre que no estén expresamente señalados en la ley como exentos, principalmente por el artículo 206 del Estatuto Tributario.

 

4. Lo dicho por una entidad mediante una certificación sobre lo que constituye factor salarial, prima o prevalece sobre lo que indica la ley.

 

Conforme la Constitución Política Colombiana, tanto los particulares como las autoridades están obligadas a cumplir la Constitución y la Ley.

 

Del mismo modo, siendo la Constitución, norma de normas, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

 

Igualmente, es deber tanto de nacionales como extranjeros acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

 

Así, en el evento de  contradicción entre una certificación o cualquier otro documento y la ley, primará siempre lo que indique ésta última.

 

5. La retención en la fuente se realiza sobre la totalidad de lo devengado, o se hace distinción sobre lo que constituye salario o es factor salarial?

 

En primer lugar, es de señalar que conforme lo establecido en la ley, la DIAN no es la competente para establecer que es salario y lo que no lo es.

 

Igualmente, y como se indicó anteriormente, conforme a la doctrina de la entidad la totalidad de los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravables y por lo tanto sometidos a retención en la fuente independientemente de que constituyan o no factor salarial, y siempre que no estén expresamente señalados en la ley como exentos, principalmente por el artículo 206 del Estatuto Tributario.

 

6. El criterio de "relación laboral o legal y reglamentaria" establecido en el artículo 206 del Estatuto Tributario es el que aplica la DIAN?

 

Conforme lo ya mencionado, tanto los particulares como los funcionarios públicos estamos obligados a cumplir tanto la Constitución y las leyes, por lo que cuando corresponda la entidad deberán atender lo establecido en el artículo 206 del Estatuto Tributario.

 

No obstante lo anterior, como se ha indicado, la doctrina de la entidad ha establecido que lo gravado para el trabajador, dentro de una relación laboral o reglamentaria corresponderá a todos los ingresos obtenidos en virtud de la misma, hagan o no parte del salario del trabajador, salvo las excepciones establecidas por la ley.

 

7. Cuando la DIAN revisa las declaraciones de renta, da un trato igual a todos contribuyentes?

 

Conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de igualdad, por lo que es obligación que, sin distinción alguna, ante contribuyentes que se encuentren frente a los mismo supuestos de hecho y derecho la entidad dé el mismo tratamiento tributario.

 

8. Existe resolución, concepto, circular o directriz de alguna entidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de otra entidad estatal que autorice a la DIAN para actuar desconociendo la ley o los precedentes judiciales de las Altas Cortes?

 

Se reitera que las actuaciones de la DIAN se enmarcan conforme los mandatos Constitucionales y la Ley. Igualmente que éste Despacho desconoce la existencia de resolución, concepto, circular o directriz de alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o de otra entidad estatal que ordene actuar desconociendo la ley o los precedentes judiciales de las Altas Cortes.

 

9. La DIAN en ejercicio de sus funciones y atribuciones aplica, en caso de duda, el principio de favorabilidad en favor del contribuyente?

 

Sea lo primero indicar que, en virtud del principio de legalidad, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en materia de impuestos los beneficios tributarios son de interpretación restrictiva y se concretan a lo expresamente señalado por la ley. Así, al no existir en las normas tributaria disposición que consagre el principio de favorabilidad, el mismo no es aplicado en dichos temas

 

Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de los principios Constitucionales de equidad y de justicia consagrados expresamente en el artículo 683 del Estatuto Tributario que dispone que la aplicación recta de la Ley por parte de los funcionarios públicos, deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

 

10. La DIAN en acatamiento de los precedentes judiciales toma o no en consideración las sentencias C-748 de 2009 y C-647 de 2010 dictadas por la H. Corte Constitucional?

 

Es preciso manifestar que lo decidido por la H. Corte Constitucional en el fallo C-748 de 2009, fue considerado por la doctrina de la Entidad en el oficio 022559 de marzo 30 de 2010 del cual se adjunta fotocopia.

 

Por otra parte, en la sentencia 647 de 2010 la H. Corte Constitucional se inhibió de fallar de fondo, entre otras razones por que  "los  fiscales a los que refiere el precepto demandado no son otros que los procuradores delgados y agentes del Ministerio Público que concurren en los trámites judiciales, previstos en su momento por la Ley 25 de 1974. Dentro del contexto normativo en que se inscribe esa expresión, por ende, no puede colegirse necesariamente que estos fiscales sean equivalentes a los funcionarios judiciales que ejercen la investigación en el proceso penal, puesto que (i) la Fiscalía General era una institución inexistente al momento de promulgarse la norma que prevé la exención tributaria, por lo que carecería de sentido que el legislador fijara como beneficiario de la misma a una categoría de servidores públicos que no estaba prevista en el ordenamiento; y (ii) para el momento en que se expidió la expresión acusada, las tareas de acusación y juzgamiento era ejercida por los jueces de instrucción criminal, propios del sistema penal inquisitivo vigente en esa época, regulados por el Decreto 409 de 1971 y, luego, por el Decreto 50 de 1987, última norma procesal penal del periodo preconstitucional."(...). Igualmente, por que "el actor parte de la premisa, en cualquier caso no demostraba en el libelo, que el concepto "fiscales" previsto en la norma demandada, es plenamente aplicable a los servidores judiciales de la Fiscalía General de la Nación. Por ende, el demandante parte de un supuesto equivocado para construir la asimilación entre servidores, cual es el de la precisión de las categorías a confrontar, imprescindible para la comprobación de la presunta omisión legislativa relativa":

 

Por lo anterior, dicho fallo no puede ser tenido como precedente judicial.

 

11. Cuáles con los criterios que aplica la entidad para la aplicación de sanciones, cuando se presentan discrepancias en la interpretación de la normatividad vigente?

 

Como se ha indicado en reiteradas ocasiones en el presente escrito, los servidores públicos, están llamados a ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, por lo que las sanciones tributarias serán aplicadas conforme a dichas disposiciones.

 

No obstante lo anterior,  cuando la ley no ha fijado claramente los criterios para la aplicación de las sanciones, la entidad, en virtud de las facultades legales, los ha fijado, tal como acontece en la Resolución No 11774 del 7 de diciembre de 2005 (Resolución que puede ser consultada en la página web de la entidad) mediante la cual.se fijaron los criterios para aplicar y graduar la sanción de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario.

 

Ahora bien, el Estatuto Tributario en el artículo 647, ha establecido que en general constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, entre otras circunstancias, la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Sin embargo, no configurará inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte de las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

 

12. La prima especial de servicios es o no salario, y lo que se entiende por salario es una discrepancia de interpretación legal. En caso porqué razones?

 

Como se indicó anteriormente, la DIAN no es la competente para establecer qué es salario y lo que no lo es, por lo que su consulta sobre el tema será remitida al Ministerio de Trabajo para que le dé respuesta a la misma.

 

Por  último, se reitera que la totalidad de los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria son gravables y por lo tanto estarán sometidos a retención en la fuente independientemente de que constituyan o no factor salarial.

 

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de (Bestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "Técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

 

Atentamente,

 

(Fdo.) JAIME ORLANDO ZEA MORALES, Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina (E).