Concepto 13205

DE 29 DE FEBRERO DE 2012

DIAN

Bogotá
Doctor

OMAR IVÁN COLMENARES MURCIA

Director Seccional de Impuestos y Aduanas
Calle 16 No. 21 A-53 Centro
Pasto (Nariño)

Ref.: Solicitud radicado número 91152 del 26/09/2011

Cordial saludo Dr. Colmenares.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de este despacho absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas de carácter tributario, aduaneras y de control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Informa a este despacho, que de la auditorías realizadas a los municipios del Departamento de Nariño en desarrollo del programa de control, perceptivo, se observa una disminución en el valor a cargo de la declaraciones de retención en la fuente, debido a que las personas naturales contribuyentes del impuesto de renta están solicitando a los agentes retenedores devolución de retenciones practicas por concepto de honorarios, aduciendo que los servicios fueron prestados bajo un contrato de trabajo con lo cual se denota un mayor valor retenido.

Al respecto nos permitimos informar lo siguiente conforme con las competencias que a este despacho le han sido asignadas lo siguiente.

Este Despacho, en varias oportunidades acatando pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, ha conceptuado que para la aplicación de la retención en la fuente por ingresos provenientes de una relación laboral, legal o reglamentaria, o bien por concepto de honorarios y servicios, es preciso tener en cuenta los elementos que identifican cada tipo de contrato, de tal manera que cuando los ingresos se perciben en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, tal como ocurre con los docentes, si se configuran los elementos de un contrato de trabajo se debe efectuar retención por tal concepto.

En efecto, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-174 de 1997 se pronunció con ocasión del estudio de exequibilidad de los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo de trabajo, según los cuales los contratos con los docentes se entendían celebrados por el año escolar, lo que llevaba en la práctica a tratarse como una prestación de servicios. Al respecto, la Corte manifestó:

"... como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada

... en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien preste el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios".

Posteriormente, y para el mismo caso de la prestación de servicios docentes, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, concluyó:

"(…) la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario..."

En este sentido, este Despacho se pronunció en el Concepto 045961 del 12 de junio, en donde expuso la siguiente tesis jurídica:

"Los pagos efectuados por contratos administrativos de prestación de servicios de docentes están sometidos a retención en la fuente por concepto de ingresos laborales cuando se configuren en la realidad los elementos de contrato de trabajo, en caso contrario la retención en la fuente se hará por concepto de salarios". (Subrayado fuera de texto)

De igual forma, en consulta radicada con el número 51962 del 16 de junio de 2009 se dijo.

"Así las cosas, para efectos tribútanos serán asalariados aquellas personas que devengan salarios en virtud de una relación laboral legal o reglamentaria y serán trabajadores independientes aquellas personas que sin tener ese vínculo laboral perciben honorarios o cualquier otra compensación por la prestación de los servicios personales".

La doctrina anterior, no puede generalizarse de tal forma que indistintamente el agente retenedor efectúe devoluciones sin tener en cuenta que la retención en la fuente por concepto de salarios, como lo entendió la doctrina de las Altas Cortes, es la consecuencia del reconocimiento integral del "contrato de trabajo", ya que resultaría un contrasentido no reconocer la existencia del contrato de trabajo para efectos laborales, pero si para efectos fiscales.

Atentamente,

(Fdo.) ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ, Directora de Gestión Jurídica.