Concepto 76718

CONCEPTO 76718 DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2013
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 
Doctor
CARLOS EDUARDO YUNEZ GUZMÁN
Apoderado general Alcoholes Andinos S.A.S.
Carrera 11 No. 82-01 Oficina 1002
Bogotá D.C.
 
Ref.: Solicitud Radicado No. 69104 del 27 de septiembre de 2013
 
Cordial saludo Dr. Yunez Guzmán.
 
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009,
éste Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación
y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control
cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
 
En atención al radicado de la referencia, se propone el siguiente problema jurídico:
 
¿Es jurídicamente procedente el cobro del IVA en la importación de Alcohol Etílico Extra-neutro y Alcohol
Etílico Industrial al 96% destinados a la producción de medicamentos cuando, a pesar de no estar incluidos
en el artículo 1a del Decreto 3733 de 2005, jurisprudencialmente se afirmó que en su importación o venta
se podrá invocar la exclusión de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario?
 
Sobre el particular, interesa examinar la normatividad, doctrina y jurisprudencia involucrada en el caso sub
examine, así:
 
El artículo 1* del Decreto 3733 de 2005, el cual debe conjugarse con lo dispuesto por los artículos 3a y 4a
siguientes, establece:
 
“ARTÍCULO 1o. MATERIAS PRIMAS QUÍMICAS PARA LA ELABORACIÓN DE MEDICAMENTOS. Las
materias primas químicas destinadas a la síntesis o elaboración de medicamentos correspondientes a las
partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del actual Arancel de Aduanas, clasifícales en los
capítulos 11, 12, 13, 15, 17, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 38, 39 y 72 para medicamentos de uso
humano y en los capítulos 13, 15, 16, 17, 21, 23, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35 y 38 para los de uso veterinario,
están excluidas del impuesto sobre las ventas si se cumplen las condiciones establecidas en el
presente decreto, según el caso." (Negrilla fuera de texto).
 
A su vez, el numeral 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario señala:
 
"ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 38 de la
Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguientes Los siguientes t bienes se hallan excluidos y por
consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. (...)
 
(...)
 
1. Las materias primas químicas con destino a la producción de plaguicidas e insecticidas de la partida
38.08 y de los fertilizantes de las partidas 31.01 a 31.05 y con destino a la producción de medicamentos
de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06.
 
(...)" (negrilla fuera de texto).
 
Aunado a lo anterior, la Oficina Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
mediante Concepto No. 00001 del 19 de junio de 2003 manifestó:
 
"Materias primas químicas (Art. 424 del Estatuto Tributario)
 
(...)
 
Las materias primas son, entonces, bienes corporales muebles; por ello su enajenación en forma habitual
se encuentra sujeta al impuesto sobre las ventas a menos que se encuentren dentro de los bienes excluidos
de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario como son, entre otras, las materias primas químicas para
medicamentos señaladas en dicho artículo.
 
Las exclusiones y exenciones del impuesto sobre las ventas son objetivas y taxativas, estando
expresamente determinadas en la ley tributaria.
 
En consecuencia, la importación y venta de materias primas destinadas a la producción de
medicamentos clasificados por las partidas 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06 del Arancel de
Aduanas, se encuentra excluida del Impuesto sobre las Ventas.
 
Por el contrario si se trata de materias primas de productos diferentes, su importación y
comercialización estará gravada a la tarifa general del impuesto sobre las ventas. Así mismo las
utilizadas en la producción de plaguicidas e insecticidas, de la partida 38.08 y de los fertilizantes de las
partidas 31.01 a 31.05.
 
Los envases o empaques por tratarse de productos diferentes de lo que contienen, no gozan de la exclusión
del impuesto.
 
Las condiciones para la exclusión se encuentran señaladas en el Decreto 358 de 2002." (Negrilla fuera de
texto).
 
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4o, C.P. HUGO
FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS en sentencia del 25 de abril de 2013, Radicación No. 11001-03-27-
000-2008-00022-00 (17301) - que fuera anexada afablemente en la consulta - declaró con ocasión de la
acción de nulidad impetrada en contra de los artículos 1° del Decreto 358 de 2002 y del Decreto 3733 de
2005:
 
"(...) en cuanto a que los decretos demandados hacen parcial y eventualmente nugatorio el beneficio; la
Sala considera que tales decretos no son nulos siempre que se interprete que el listado en ellos
previstos se hizo a título enunciativo, que no taxativo. De manera que, si un importador o un
contribuyente prueba que importó o vendió una materia prima requerida para la producción de los
medicamentos excluidos a que alude el artículo 424 E. T, podrá invocar la exclusión del impuesto sobre
las ventas, así tales materias primas no clasifiquen en ninguno de los capítulos del arancel de
aduanas listados en las normas demandadas. Le corresponderá a la DIAN, en las oportunidades
pertinentes, exigir la prueba de que los bienes tratados como excluidos, en realidad, reúnen las condiciones
para ser tratados como tales." (Negrilla fuera de texto).
 
A propósito de la antepuesta providencia, interroga "si los argumentos expuestos por el Honorable Consejo
de Estado (...) deberán ser o no acatados por el Ente Fiscalizador (...)" sobre lo cual, obviando los juicios
en los que resultare parte la U.A.E. DIAN, es menester observar el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011:
 
"ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto
administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida
producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa pretendí Juzgada. Las que
declárenla legalidad de las medidas i que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad
producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se
haga el examen.
 
(...)" (negrilla fuera de texto).
 
Sobre lo anterior, explicó la Corte Constitucional, M.P. NILSON PINILLA PINILLA, en sentencia C-461 de
2013:
 
"(...) se encuentran las sentencias que emite la jurisdicción de lo contencioso administrativo en desarrollo
de la acción de nulidad, actualmente desarrollada por el artículo 137 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptado mediante Ley 1437 de 2011. En ese caso el
artículo 189 del mismo código en su numeral 1 establece expresamente que las sentencias que decidan
sobre este tipo de procesos tienen efectos erga omnes, cualquiera que sea su contenido,
estimatorio o no de las pretensiones.
 
Es importante acotar que en los dos casos antes mencionados, usualmente se considera incluso que en
rigor no existen partes en esos procesos. Ello por cuanto, se entiende que el actor no persigue a través
de ellos un interés particular, sino que se mueve en beneficio de toda la comunidad en aras de proteger el
orden jurídico, presuntamente afectado por la expedición de un acto inconstitucional o ilegal, según el caso.
De allí que la decisión, cualquiera que sea, tenga efectos frente a todas las personas, quienes además
pueden, si así lo desean, expresar su opinión durante esos trámites. Tampoco existe en realidad una parte
demandada, aunque en algunos casos se le atribuye este carácter a la autoridad que hubiere expedido el
acto acusado.
 
Otro aspecto en común entre estas dos situaciones se refiere al hecho de que lo resuelto en torno a la
validez de la norma acusada tiene carácter imperativo para todos los operadores jurídicos y la
ciudadanía en general, sin ninguna clase de excepciones. La obligatoriedad de lo consignado en fa
parte resolutiva es en estos casos absoluta, situación diferente a la que se presenta con el contenido
de la parte motiva, cuya ratio decidendi constituye precedente obligatorio en los términos
explicados en el punto anterior de esta sentencia, que en consecuencia podría ser inaplicado
siempre que exista una suficiente justificación para ello." (Negrilla fuera de texto).
 
Así las cosas, toda vez que el Consejo de Estado en el citado fallo del presente año resolvió negar las
pretensiones de nulidad de los Decretos 358 de 2002 y 3733.de 2005 "en las condiciones referidas en la
parte considerativa de la sentencia, determinando de este modo una suerte de exequibilidad condicionada
; éste Despacho considera que, en atención a los efectos erga omnes que exhiben las providencias sobre
acciones de nulidad, acorde a la normatividad y jurisprudencia previamente reseñada, no es jurídicamente
procedente el cobro del IVA por la importación de Alcohol Etílico Extra-neutro y Alcohol Etílico Industrial al
96%, siempre y cuando las citadas materias primas químicas se destinen a la producción de medicamentos
acorde al artículo 424 del Estatuto Tributario en las condiciones señaladas por los artículos 3o y 4o del
Decreto 3733 de 2005.
 
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad
en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión
Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando
a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "Técnica"
y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".
 
Atentamente,
 
(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.