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OFICIO Nº 000486
01-06-2016
DIAN
Bogotá, D.C.
Doctora:
ALBA DE LA CRUZ BERRÍO
Subdirectora De Gestión De Recursos Jurídicos
Dirección de Gestión Jurídica – Dian
Carrera 8 No 6C-38 PISO 4
Bogotá D.C.
Ref: Radicado 100208223-32 del 07/04/2016
Tema Procedimiento Administrativo
Descriptores Notificación de los Actos Administrativos
Fuentes formales Decreto 390 de 2016, artículos 670 y 674.
Cordial saludo, Dra. Alba de la Cruz,
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiadas en lo de competencia de esta entidad.
Es preciso señalar que no corresponde a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos o actuaciones administrativas de los funcionarios de esta entidad, tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.
Se pregunta sobre los siguientes puntos que serán atendidos en su orden:
“Teniendo en cuenta el principio de aplicación de la ley en el tiempo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y el principio de especialidad de las normas, según el cual una regulación especial prima en su aplicación sobre la regulación general artículo 10 del Código Civil se pregunta”.
1.- ¿Puede considerarse el artículo 670 del Decreto 390 como una norma transitoria, de carácter especial y de aplicación preferente respecto del régimen general de vigencias escalonadas establecido en el artículo 674 del Decreto 390 de 2016?”
Para tramitar esta inquietud resulta procedente remitirnos al tenor literal de las normas citadas en la consulta:
“ARTÍCULO 670. TRANSITORIO PARA LOS PROCESOS DE FISCALIZACIÓN. Los procesos administrativos en curso se regirán por las normas vigentes al tiempo de su iniciación,de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 del 2012. En consecuencia, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por la norma vigente cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, o comenzaron a surtirse las notificaciones. Una vez concluida la etapa procesal iniciada en vigencia de la norma anterior, a la etapa procesal siguiente se le aplicará el presente decreto.
(…)
ARTÍCULO 674. APLICACIÓN ESCALONADA. La vigencia del presente decreto iniciará quince (15) días comunes después de su publicación, conforme a las siguientes reglas:
1. En la misma fecha en que entre en vigencia, entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7 a 9 a 34; numeral 2.1. del artículo 35; 36 a 41; 43, 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673.
2. Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual tendrá un término de ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. No obstante, la entidad podrá señalar que reglamentación actual se mantiene vigente, en la medida en que no contraría las nuevas disposiciones contenidas en este decreto.
3. En caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de sistematización informático, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses. En este evento, las normas cuya aplicación está condicionada a tales sistemas, comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático".
La Ley 153 de 1887
"ARTÍCULO 40. <Artículo modificado por del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012:> Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.
De acuerdo con lo transcrito, lo que hizo el artículo 670 del Decreto 390 de 2016, fue reproducir el contenido de los incisos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en el sentido de señalar que los procesos de fiscalización se rigen por las normas vigentes al momento de su iniciación y por ello, prosiguió remitiéndose casi textualmente al contenido del artículo referido, el cual es explicatorio de la regla que está disponiendo una excepción para la vigencia de las normas procedimentales posteriores sobre las anteriores.
En consecuencia, no existe duda que las normas procedimentales son de aplicación inmediata una vez entren en vigor, no obstante, existen los eventos excepcionales que fija la misma ley, como el caso en que ya se han iniciado actuaciones administrativas o “procesos” en el ámbito administrativo (no jurisdiccional) y para los cuales el mismo procedimiento fija unas reglas especiales como las señaladas en el artículo 670 del Decreto 390 de 2016.
Por tanto, el artículo 670 del Decreto 390 de 2016 sí trae una norma especial que debe aplicarse por tratarse de una excepción expresa respecto del régimen general de vigencias escalonadas establecido en el artículo 674 del mismo Decreto. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que las normas sobre los procedimientos deben estar en vigor para poder aplicarlas.
Para mayor ilustración sobre la materia en auto de unificación jurisprudencial del 25 de junio de 2014, con ponencia de magistrado Enrique Gil Botero, Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299), la Sala Plena del Consejo de Estado explicó:
“2.2. Regla de transición contenida en el C.G.P.
Entonces, según lo analizado, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1o de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal. No obstante, el artículo 624 de la ley 1465 de 2012, contiene un régimen de transición que remite a la normativa anterior de la siguiente manera:
"Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
"Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
"Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a comer, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
"La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad" (Negrillas fuera del texto original).
De la norma trascrita se pueden extraer dos conclusiones generales: a) que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores desde su entrada en vigencia, y b) que no obstante la regla general anterior, existen unas excepciones que permiten aplicar la norma derogada -pero vigente al momento de la actuación, petición o solicitud- de manera ultraactiva para resolver: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso, y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo”.
2.- “De acuerdo con el texto: “Una vez concluida la etapa procesal iniciada en vigencia de la norma anterior, a la etapa procesal siguiente se le aplicará el presente decreto. "Puede considerarse la notificación del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración en materia aduanera una etapa procesal diferente”
Una etapa es una fase en el desarrollo de una acción u obra. Si se estudia dentro de un proceso, las etapas procesales se pueden definir como actividades o conjunto de actividades que agrupadas conforman estados sucesivos.
Dichos estados o fases deben guardar características o se relacionan con un tema en particular; asimismo, se identifican con una secuencialidad o se ubican dentro de ella. Las actividades contenidas en una etapa deben practicarse en un periodo de tiempo o lapso especial que sigue o antecede a otra u otras actividades para el desarrollo y alcance de un objetivo o meta.
Para la decisión del recurso de reconsideración el Decreto 2685 de 1999 norma aduanera fija un término dentro del cual la administración debe pronunciarse y notificar el recurso, so pena de entenderse fallado a favor del recurrente; por tanto, al considerarse que la etapa de resolución del recurso involucra su decisión y notificación dentro de un mismo término, no puede identificarse la notificación del acto que resuelve el recurso como una etapa posterior independiente.
Cabe destacar que en el régimen aduanero anterior no existe un término legal especial asignado para efectuar la notificación, ya que se trata de una actividad que se reitera debe realizarse dentro del término para resolver el recurso con el fin de evitar la ocurrencia del silencio administrativo positivo.
El artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 dispone:
"ARTÍCULO 519. INCUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS. <Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004:> Los términos para decidir de fondo previstos en el presente Capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.
No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-1 del presente Decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea.
Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.
Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.
Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso"
Así las cosas, si se inició el trámite del recurso de reconsideración con la regulación anterior, se debe notificar la decisión dentro del término para decidir el recurso conforme a dicha regulación, para evitar que se entienda fallado a favor del recurrente.
En términos generales cabe observar que, de acuerdo con el numeral 2o del artículo 674 del Decreto 390 de 2016, en la actualidad no se encuentran vigentes los artículos 601 a 610 ibídem, porque entrarán a regir una vez sean reglamentados.
Por tanto, al estar pendientes de su reglamentación, no han entrado en vigor y no pueden ser aplicados.
Por consiguiente, se deben aplicar las normas que regulan estos aspectos en el Decreto 2685 de 1999, que son los artículos 515 y siguientes.
3.- “¿Las resoluciones que resuelven los recursos de reposición y reconsideración interpuestas antes del 22 de marzo de 2016 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 390 de 2016, según la Circular Externa No. 003 de 2016) ¿Se deben notificar de conformidad con los artículos 562 a 567 de Decreto 2685 de 1999 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 670 del Decreto 390 de 2016 o deben notificarse de acuerdo con los artículos 656 a 666 del Decreto 390 de 7 de marzo de 2016?”
De acuerdo con lo explicado en los puntos anteriores, las resoluciones que resuelven los recursos de reposición y reconsideración interpuestos antes de la fecha de entrada en vigencia del Decreto 390 de 2016, se deben notificar de conformidad con los artículos 562 a 567 del Decreto 2685 de 1999.
Una vez entren en vigencia los artículos que están pendientes de reglamentación debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 670 del Decreto 390 de 2016, en el caso de tratarse de la resolución de un recurso cuyo término para resolverse inició o empezó a correr en vigencia del Decreto 2685 de 1999.
Cabe observar que es necesario revisar previamente la vigencia de las normas, para luego verificar si resultan aplicables a los procedimientos que se vienen adelantando. Para este efecto, se reitera que únicamente se puede hablar de conflicto de aplicación de normas o prevalencia de aplicación entre disposiciones que se encuentren vigentes, porque no resulta procedente predicar la aplicación de normas que no están vigentes.
Adicionalmente, el artículo 676 del Decreto 390 de 2016 es suficientemente claro y preciso sobre la derogatoria del Decreto 2685 de 1999 y la entrada en vigencia de la nueva regulación.
“ARTÍCULO 676. DEROGATORIAS. Deróguense el artículo 24 del Decreto número 1538 de 1986 y el Decreto número 509 de 1994.
A partir de la fecha en que entren a regir las normas del presente decreto, conforme lo dispuesto por los artículos 674 y 675, quedarán derogadas las demás disposiciones contenidas en el Decreto número 2685 de 1999, y las siguientes normas que lo modifican y adicionan."
En consecuencia, tal como se dispone expresamente, solamente a partir de la fecha en que entren a regir las normas del Decreto 390 de 2016, conforme con las reglas dispuestas en los artículos 674 y 675 ibídem, quedan derogadas las demás disposiciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999.
No debe perderse de vista que se deben resolver los recursos con antelación suficiente al vencimiento del término de 3 meses para su resolución y notificación a partir del momento de la presentación inicial.
Para el conteo de dicho término se exhorta a tener en cuenta el momento inicial en que se presentó el escrito del recurso y a partir de allí, se realice el cálculo del plazo, sin omitir los días que se utilizaron hasta el momento que se toma la decisión de corrección o la revocatoria si fuera el caso.
En complemento de lo anterior, se remite copia del oficio 100208221-000347 de 26 de abril de 2016 y de los oficios 100208221- 000442, 100208221-000446 de 26 de mayo de 2016, los cuales trataron tema de la vigencia de las normas del Decreto 390 de 2016.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
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