Concepto 1003

OFICIO Nº 1003

20-08-2020

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-1003

Bogotá, D.C.

 

 

Tema			Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores			Realización de aportes Pérdidas fiscales
Fuentes formales			Artículo 319 del Estatuto Tributario. Artículo 145 de la Ley 2010 de 2019. Artículo 317 de la Ley 1955 de 2019.

 

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario indica que el artículo 145 de la Ley 2010 de 2019 creó un mecanismo para rescatar las Empresas de Servicios Públicos que hubieran sido objeto de procesos de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos De igual manera, el peticionario señala que el artículo 145 de la Ley 2010 de 2019 no exceptúa a las Empresas de Servicios Públicos del cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen general de aportes a sociedades, consagrado en el artículo 319 del Estatuto Tributario.

 

Con base en lo anterior, el peticionario consulta ¿las pérdidas fiscales pueden considerarse como activos? En caso que las pérdidas fiscales no puedan considerarse como un activo, o que de serlo, su costo fiscal sea cero, ¿El aporte que se haga por parte de la ESP intervenida a su filial, de las pérdidas fiscales, será gravado para el receptor de las pérdidas por el valor por el cual se aporten las mismas? Y ¿El aportante que reciba acciones de la filial como contraprestación del aporte de las pérdidas, tendrá también un ingreso gravado?

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

 

El artículo 145 de la Ley 2010 de 2019 establece de la siguiente forma el traslado de las pérdidas fiscales por parte de las empresas de servicios públicos:

 

“Artículo 145. Traslado de pérdidas fiscales por parte de las empresas de servicios públicos.

 

Las empresas de servicios públicos que sean objeto de procesos de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos y como parte de dicho proceso creen nuevas sociedades cuya finalidad sea la preservación de la continuidad en la prestación del servicio público, podrán aportar a estas nuevas sociedades el derecho a compensar el saldo de las pérdidas fiscales que la empresa intervenida no hubiera compensado en períodos fiscales anteriores. En consecuencia, para fines contables y comerciales el aporte consistirá en la transferencia del activo por impuesto diferido correspondiente.

 

Las nuevas empresas receptoras del aporte antes mencionado podrán compensar, contra sus rentas líquidas obtenidas en el período fiscal del aporte o en los períodos fiscales siguientes, las pérdidas fiscales que les hubieran sido transferidas por la sociedad intervenida, sin la limitación de tiempo establecida en el Artículo 147 del -Estatuto Tributario.

 

(…)

 

Parágrafo 1º. La compensación de las pérdidas fiscales en cabeza de las nuevas sociedades solo será procedente en las proporciones que les fuera aportado el derecho en el acto de aporte.

 

Parágrafo 2º. Solo podrán aplicar este tratamiento aquellas nuevas sociedades cuya principal actividad productora de renta sea la prestación de uno o varios servicios públicos prestados por la sociedad aportante.

 

Parágrafo 3º. Una vez realizado el aporte de las pérdidas fiscales establecido en el presente artículo, la sociedad intervenida no podrá compensar las pérdidas fiscales aportadas contra sus propias rentas líquidas del período fiscal o de períodos fiscales futuros.”

 

Teniendo en cuenta la anterior disposición normativa, nótese que, para efectos contables y comerciales, el aporte consistirá en la transferencia del activo por impuesto diferido.

 

Lo anterior se encuentra en armonía con el parágrafo 1 del artículo 261 del Estatuto Tributario el cual establece que “no integran el patrimonio bruto los activos contingentes de conformidad con la técnica contable, ni el activo por impuesto diferido, ni las operaciones de cobertura y de derivados por los ajustes de medición a valor razonable.” Para efectos fiscales, esta disposición tiene prevalencia teniendo en cuenta que la ley tributaria puede disponer de forma expresa un tratamiento diferente a los marcos técnicos normativos contables vigentes en Colombia (artículo 21-1 del Estatuto Tributario) y, en todo caso, el artículo 145 de la Ley 2010 de 2019 señala que el aporte del activo por impuesto diferido tiene efectos contables y comerciales.

 

Así las cosas, en la medida que desde la perspectiva tributaria el activo por impuesto diferido no integra el patrimonio bruto, este no puede ser objeto de aportes en los términos del artículo 319 del Estatuto Tributario. Por lo tanto, se deberán analizar las implicaciones en el impuesto sobre la renta derivadas de los aportes a las nuevas sociedades en cada caso particular. Lo anterior sin perjuicio del derecho que tienen las nuevas sociedades de compensar las pérdidas fiscales en los términos señalados en el artículo 145 de la Ley de 2010 de 2019 y sin perjuicio que el aporte para fines contables y comerciales consita (sic) en la transferencia del activo por impuesto diferido correspondiente.

 

En todo caso, es pertiente (sic) resaltar las disposiciones del artículo 317 de la Ley 1955 de 2019, el cuale (sic) establece:

 

“Artículo 317. Preservación del servicio. Para la preservación del servicio son aplicables al desarrollo de esta Subsección, los artículos 38 y 61 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, los actos jurídicos mediante los cuales se implemente el objeto de esta subsección no se afectarán como consecuencia de la ineficacia que pueda declararse respecto de los demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Esto incluye los actos necesarios para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario, en razón a la situación de la empresa al momento de la intervención incluyendo una eventual capitalización de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (o las sociedades creadas en el marco de la toma de posesión), la cual se autoriza mediante lo aquí dispuesto, el pago por parte de uno o varios particulares a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, o cualquier solución empresarial que se adopte para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el corto, mediano y largo plazo.

 

Para efectos del proceso de vinculación de capital que se efectúe en desarrollo de esta Subsección, no causarán tasa, contribución o impuestos de cualquier orden, los siguientes actos: a) Las actuaciones llevadas a cabo por entidades públicas o por particulares, o los efectos percibidos por las mismas, en desarrollo de lo previsto en los artículos anteriores de esta Subsección, excluyendo las actividades para la operación de Electricaribe S.A. E.S.P. o la operación de las sociedades que se creen para la prestación del servicio público de electricidad en la Costa Caribe; b) La constitución y la realización de aportes a las sociedades que se lleguen a constituir como parte del proceso de adopción de medidas para asegurar la prestación eficiente del servicio público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe; y c) La enajenación de acciones de los vehículos jurídicos que se desarrollen o constituyan en el marco del proceso de adopción de medidas para asegurar la prestación eficiente del servicio público de distribución y comercialización de electricidad en la Costa Caribe para la vinculación de un Inversionista.

 

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. podrá realizar, mediante documento privado, un listado individualizado de los bienes inmuebles que considere transferir a terceros, incluyendo los vehículos que se constituyan en el marco del proceso de toma de posesión de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Dicho listado será el título suficiente para llevar a cabo la tradición de los Inmuebles, la cual se perfeccionará con la inscripción de dicho listado en las respectivas oficinas de instrumentos públicos.

 

El registro de cualquiera de estos actos no causará el Impuesto de registro.

 

Parágrafo 1°. Cualquier transferencia de activos que Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. lleve a cabo a favor de cualquier vehículo jurídico que se desarrolle o constituya en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad, no estará sujeta a las normas sobre la transferencia de establecimientos de comercio establecidas en los artículos 525 y siguientes del Código de Comercio.

 

Parágrafo 2°. Las disposiciones tributarias a las que se refiere este artículo, no se aplicarán a las actividades propias de la operación y la prestación del servicio público de energía por parte de Electricaribe S.A. E.S.P. o de las sociedades que se creen para la prestación del servicio público de electricidad en la Costa Caribe.

 

(…).”

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“técnica”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN