Concepto 0603

CONCEPTO Nº 0603

27-03-2024

DIAN

100202208-0603

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado N° DP00078857 – 001308 del 23/11/2023

Cordial saludo,

Este Despacho es competente para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina¹.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración del Concepto Unificado No 0106 del 19 de agosto de 2022 Obligación de Facturar y Sistema de Factura Electrónica, concretamente, frente a lo allí expresado sobre la facturación del retiro de inventarios, para que, en su lugar, se concluya que cuando se trata de retiros de inventarios para consumo propio, no surge la obligación de expedir factura por dicha operación.

La anterior solicitud de reconsideración se fundamenta, principalmente, en los siguientes argumentos:

i) El Consejo de Estado en sentencia No. 24399 del 17 de junio de 2021, C.P. Milton Chaves García, señaló que es un exceso de formalismo pedir al contribuyente que se auto expida facturas, ya que el objetivo de la factura es que el consumidor de bienes y servicios se convierta en vigía de la evasión y contrabando, supuestos que no se dan en el retiro de inventarios para autoconsumo.

ii) A pesar de la sentencia del Consejo de Estado, la DIAN en el Concepto Unificado No 0106 del 19 de agosto de 2022, confirma lo expuesto en la doctrina que ha proferido la mencionada entidad frente a la facturación del retiro de inventarios para autoconsumo, concluyendo que dicha operación - al considerarse una venta- debe facturarse.

iii) La DIAN, si bien reconoce la sentencia, no la aplica argumentando que se trata de un fallo que produce efectos inter partes desconociendo el artículo 230 de la Constitución Política, en virtud del cual la jurisprudencia tiene jerarquía sobre la doctrina y, por esta razón, se debe aplicar por los contribuyentes, autoridades y jueces.

iv) La obligación de facturar el retiro de inventarios para consumo propio genera distorsiones, tanto para los contribuyentes como para la DIAN, lo que conlleva a que el sistema de facturación electrónica deje de ser un medio de fiscalización preciso y efectivo; además, conlleva al inicio de procesos de fiscalización por omisión de ingresos que corresponde a retiros de inventarios para auto consumo.

Al respecto, considera este Despacho:

El inciso 6 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario consagra que “La factura electrónica de venta solo se entenderá expedida cuando sea validada y entregada al adquirente, cumpliendo además con las condiciones, los términos y los mecanismos técnicos y tecnológicos establecidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).” (Resaltado fuera de texto)

A su vez, el inciso 8 ibidem señala que la obligación de expedir y entregar la factura al adquirente recae en cabeza del obligado a facturar, lo cual se encuentra en consonancia con el artículo 617 del Estatuto Tributario.²

En virtud de lo anterior, es claro que la obligación formal de expedir factura de venta presupone la existencia de dos sujetos: (i) por una parte, el obligado a facturar, esto es, quien debe expedir la factura; y (ii) por otra, el adquirente de bienes y/o servicios quien, en virtud de lo señalado en el artículo 618 del Estatuto Tributario, tiene la obligación de exigir la factura de venta.

Adicionalmente, de acuerdo con lo contemplado en los numerales 2 y 11 del artículo 1.6.1.4.1 del Decreto 1625 de 2016³, estos sujetos tienen naturaleza y obligaciones diferentes respecto del cumplimiento del deber formal de facturar.

Frente al rol que cumple el adquirente de bienes y/o servicios en relación con el deber formal de facturar, su obligación legal consiste en exigir y exhibir la factura por cada adquisición que realice; lo que, a su vez, se relaciona directamente con la finalidad de la factura de venta que no es otra diferente que disminuir o evitar la evasión fiscal.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-733 del 26 de agosto de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló:

“Correlativamente a la obligación de expedir factura, el artículo 618 del E.T., modificado por el artículo 76 de la Ley 488 de 1998, consagra la obligación de exigir facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales para los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la administración tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan, obligación que la Corte encontró ajustada a la Constitución por ser trasunto del deber constitucional de solidaridad que tienen todas las personas en relación con las instituciones del Estado encargadas del recaudo de los impuestos y el control de la evasión y el contrabando:

“(...) comparte la Corte la constitucionalidad de la obligación consagrada en el artículo 76 demandado, por cuanto se hace indispensable convertir al consumidor en un ente vigilante de la expedición de facturas; debe exigírselas al comerciante, para así cercar a la evasión en todos los niveles. Todo lo cual redundará en un mejoramiento del recaudo tributario, ya que se le cerrarán las brechas de la evasión a quienes incurren en esta conducta delictiva. Por lo que en consecuencia, todo aquel que incumple su obligación constitucional y legal de contribuir con el Estado en la lucha para acabar con el fenómeno delictivo de la evasión y el contrabando, en la medida en que colabora en mantener y apoyar este ilícito, debe asumir las consecuencias que de su omisión se derivan.

“8- Es indudable para esta Corporación que el artículo 76 demandado consagra un mecanismo tributario a través del cual se pretende erradicar o al menos disminuir la evasión y el contrabando, comprometiendo para ello en mayor grado a los consumidores de bienes y servicios: configuran toda una política estatal contra la evasión tributaria.

“Compromiso que en la práctica requiere, ante la falta de solidaridad de los consumidores de bienes, de su omisión al deber legal de exigir la respectiva factura del bien o servicio adquirido que permita ejercer un mayor y más eficaz control a la evasión y al contrabando, y de su incumplimiento a los mandatos legales, generar una conciencia social en las personas de su obligación de colaborar con la administración tributaria en la lucha por erradicar dichas conductas delictivas, mediante las medidas administrativas, pues sólo a través de una cultura de represión se logrará generar ese sentido de solidaridad para con el Estado, que contribuirá notablemente a hacer efectivos los principios constitucionales de la solidaridad y prevalencia del interés general, así como a garantizar el cumplimiento de los fines a cargo del Estado.”

Ahora bien, dado que en las operaciones de retiro de inventario para autoconsumo⁴ solamente interviene el propietario de los bienes, que para efectos de la factura de venta sería el vendedor, no es posible hablar de un adquirente de bienes y/o servicios desde la concepción legal y jurisprudencial que esta figura tiene. Razón por la cual, y en virtud del principio útil de la norma, en estos casos no se materializa el deber formal de expedir factura que, como se precisó anteriormente, se cumple cuando se realiza la entrega al adquirente.

Lo anterior guarda consonancia con lo expresado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Milton Chaves García en Sentencia No. 24399 del 17 de junio de 2021, pronunciamiento en el cual se señaló:

“(...) la obligación de exigir la factura o documento equivalente en las operaciones comerciales y de servicios tiene como finalidad que el consumidor se convierta en un vigía de la evasión y el contrabando. Adicionalmente, se expone que el desconocimiento de costos o deducciones en el impuesto sobre la renta o de impuestos descontables por no contar con la factura o documento equivalente son la consecuencia de la omisión del cumplimiento de la obligación tributaria de exigir la factura o el documento equivalente.

En ese sentido, y teniendo en consideración que en las operaciones de retiro de inventarios para el autoconsumo únicamente interviene el propietario de la mercancía, (.), resultaría irrelevante y un exceso de formalismo exigir al contribuyente que se auto expida una factura con la única finalidad de poder tomar como descontable el IVA que generó en dicha operación, toda vez que basta con que el contribuyente contabilice, declare y pague el impuesto a las ventas generado para que proceda la deducción. (...)”

Con base en todo lo anterior, se reconsidera lo expuesto en el Descriptor 1.1.5. del Concepto Unificado de la Obligación de Facturar y Sistema de Factura Electrónica No 106 del 19 de agosto de 2022 y en cualquier otro pronunciamiento que resulte contrario a lo aquí expuesto, para en su lugar, concluir que el retiro de inventarios para autoconsumo no debe facturarse. Lo anterior, sin perjuicio que -en todo caso- el sujeto que realiza dicha operación debe demostrar, mediante prueba supletoria, el movimiento del inventario.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

Ana Karina Méndez Fernández

Directora de Gestión Jurídica (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Notas

1. ↑ Cfr. numeral 20 del artículo 55 del Decreto 1742 de 2020.
2. ↑ Artículo 617. Requisitos de la factura de venta. Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:
3. ↑ Cfr. Numeral 11 del Decreto 1625 de 2016. Sujetos obligados a facturar: Los sujetos obligados a facturar son las personas naturales o jurídicas y demás sujetos que deben cumplir con la obligación formal de expedir factura de venta y/o documento equivalente, por todas y cada una de las operaciones de venta de bienes y/o servicios; atendiendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de lmpuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. Están comprendidos dentro de este concepto los sujetos no obligados a expedir factura de venta y/o documento equivalente que de manera voluntaria opten por cumplir con la citada obligación formal, conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 616- 1 del Estatuto Tributario.
4. ↑ Sentencia 23479 del 28 de febrero de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado C.P. Julio Roberto Pisa: “Para la Sala, existe autoconsumo cuando el responsable del impuesto destina a su proceso productivo bienes que previamente ha adquirido o producido; o cuando los destina para su uso personal, consumo privado o los transfiere de manera gratuita a un tercero.”