Concepto 382(003325)

Concepto Nº 382 [003325]
24-05-2024
DIAN

100208192 - 382

Bogotá, D.C.

Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

El peticionario solicita la aclaración del Oficio No. 005083 Interno 951 del 5 de septiembre de 2023, mencionado como el Oficio No. 100208192-951, respecto a la doctrina aplicable en relación con pagos de intereses y la retención de la fuente aplicable. En el oficio objeto de revisión se indicó lo siguiente:

«(…)

i) En lo relacionado con las costas y agencias en derecho, se adjunta copia del Concepto 050469 de julio 28 de 2005.

ii) En lo relativo al pago de sentencias, indemnizaciones e intereses, se adjunta copia de los Oficios 033661 de noviembre 20 de 2018 y 025723 de octubre 10 de 2019.

iii) En materia de constitución de depósitos judiciales, se adjunta copia del Oficio 906772 - interno 1132 de septiembre 8 de 2022.» (énfasis propio).

Nótese que, en el documento objeto de la presente aclaración, esta Subdirección se remitió al Oficio 033661 de noviembre 20 de 2018 para efectos de tener como referencia el pago de los intereses de mora generados en el pago de sentencias judiciales, citando el Oficio 046276 del 8 de junio de 2009 en el que se indicó:

«(…) los intereses de mora generados por el retardo en el pago de sentencias judiciales, cuyos pagos son efectuados por las personas jurídicas o naturales que actúan como agentes de retención en la fuente, están sujetos a retención en la fuente a título de impuesto a la renta y complementario, por concepto de rendimientos financieros, siéndoles aplicables la tarifa del 7%. (Art 3o Dcto 3715/86).

Así mismo, el artículo 1.2.4.2.32 del Decreto 1625 de 2016, establece:

“Artículo 1.2.4.2.32. Tarifa de retención en la fuente sobre intereses. El rendimiento financiero por concepto de intereses está sometido a la tarifa de retención en la fuente del siete por ciento (7%) (hoy cuatro por ciento (4%)) de la respectiva causación, pago o abono en cuenta”. (Art. 24, Decreto 700 de 1997. Ajustada la tarifa por el Art. 3 del Decreto 2418 de 2013) (El Decreto 700 de 1997 rige a partir del 1° de abril de 1997 y deroga los Decretos 1960 y 2360 de 1996, y las demás disposiciones que le sean contrarias. Art. 45, Decreto 700 de 1997).» (énfasis propio).

Ahora bien, mediante Oficio 006594 del 15 de marzo de 2019 se revocó el Oficio 046276 del 8 de junio de 2009 indicando lo siguiente:

«(…) En este contexto los intereses moratorios pagados por el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, reconocidos en el Laudo Arbitral no son rentas producidas por el capital, sino que corresponden a sanciones por incumplimiento a cargo de la entidad deudora, generadas por mandato de la ley por lo cual no pueden considerarse como rendimientos financieros no siendo aplicable para estos casos el artículo 395 del Estatuto Tributario.

No obstante, lo anterior no significa que sobre estas sumas no proceda la retención en la fuente, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario, para que un ingreso pueda considerarse como constitutivo de renta y por lo tanto sujeto a retención en la fuente se requiere:

1. Que sea un ingreso propio.

2. Que sea realizado durante el año o período gravable.

3. Que sea susceptible de capitalizarse o producir un incremento neto en el patrimonio.

4. Que no haya sido expresamente exceptuado como constitutivo de renta o de ganancia

ocasional.

De manera concordante el artículo 369 ibídem, consagra cuando no procede la práctica de retención en la fuente:

Artículo 369. Cuando no se efectúa la retención No están sujetos a retención en la fuente:

1. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:

a) Los no contribuyentes no declarantes, a que se refiere el artículo 22.

b) Las entidades no contribuyentes declarantes, a que hace referencia el artículo 23.

2. Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.

3. Los pagos o abonos en cuenta respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente, en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos.

De tal suerte que para determinar si los intereses moratorios están o no sometidos a retención en la fuente deberá tenerse en cuenta la obligación que les dio origen, si el ingreso de aquella está sometido al impuesto sobre la renta, procede en consecuencia la práctica de retención. Pues es sabido que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.» (énfasis propio).

Adicionalmente, en lo referente a las sumas de dinero ordenadas a pagar mediante una sentencia judicial mediante Oficio 003548 de 2024 esta Subdirección indicó:

«(...) En materia del impuesto sobre la renta y complementarios existen diferentes tarifas de retención en la fuente, en función de: (i) el concepto del ingreso y (ii) ciertas características y condiciones del beneficiario del pago o abono en cuenta.

Por esta razón, no es posible dar una única respuesta, siendo necesario -en cada caso particular- examinar las circunstancias para determinar la retención en la fuente a que haya lugar.

A modo de ejemplo, por disposición legal la indemnización por daño emergente no está sometida al referido mecanismo de recaudo anticipado del impuesto; aunque sí lo está la indemnización por lucro cesante.» (énfasis propio).

En lo referente al lucro cesante, los pagos por este concepto dan lugar a un incremento patrimonial para el beneficiario de esta misma, en tanto que éstos tienen la finalidad de cubrir una renta que se ha dejado de percibir o se dejará de percibir por el daño o perjuicio causado. Al ser un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio neto del contribuyente, éste es un ingreso gravable en los términos del artículo 26 y está sujeto a retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios. La procedencia de practicarla y la tarifa de retención aplicable dependerá de la naturaleza del pago y de las calidades de quien reciba dicha indemnización.³

Según lo expuesto, se concluye:

(i) El Oficio 046276 del 8 de junio de 2009 fue revocado por el Oficio 006594 del 15 de marzo de 2019.

(ii) El Oficio 006594 de 2019 interpretó que los intereses moratorios, como accesorios a la obligación principal que los genera, estarán sometidos a retención en la fuente, si lo está la obligación principal. En consecuencia, si la obligación principal estaba sujeta a retención, los intereses moratorios también lo estarán por el mismo concepto que la obligación principal.

(iii) Los intereses moratorios no pueden considerarse como rendimientos financieros razón por la cual no es procedente la aplicación del artículo 395⁴ del Estatuto Tributario.

Teniendo en cuenta lo anterior, la aplicación de retención en la fuente sobre intereses moratorios debe seguir la interpretación del Oficio 006594 del 15 de marzo de 2019 por medio del cual se revocó el Oficio 046276 del 8 de junio de 2009.

En ese sentido, se aclara el Oficio No. 005083 Interno 951 del 5 de septiembre de 2023, mencionado como el Oficio No. 100208192-951. Adicionalmente, se informa que en el evento de haber retenido valores en exceso o indebidamente, puede reintegrar estas sumas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2.4.16. del Decreto 1625 de 2016.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

Notas al pie

1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ Oficio 021652 de 2018.
4. ↑ Artículo 395. Conceptos objeto de retención. Establécese+ una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto.