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Concepto 1393
14-05-2025
DIAN
Coordinación de Relatoría Bogotá, D.C.
100192467 – 1393
Ref. Radicado número 2025DP000075629 del 05/04/2025
Cordial saludo,
Se procede a dar respuesta a su petición, de conformidad con el numeral 8.2.1 del Artículo 2 de la Resolución 00070 de 2021, que dispone que la Coordinación de Relatoría está facultada para resolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, con base en la doctrina expedida por la Entidad e incorporada en el sistema de información dispuesto para el efecto.
En el radicado de la referencia expresa:
“…la Lonja de Propiedad Raíz de Santander, en su calidad de agremiación del sector inmobiliario en la región, se permite formular la presente solicitud de consulta respecto de la interpretación oficial que le merece a esa Dirección el escenario que se expone a continuación.
Actualmente, varias inmobiliarias afiliadas a nuestra organización nos han manifestado su inquietud frente a la posibilidad de estructurar jurídicamente el arrendamiento de bienes inmuebles a través de documentos distintos al contrato tradicional.
La propuesta que ha sido sugerida por algunos asesores tributarios consiste en sustituir el contrato de arrendamiento -que ordinariamente se suscribe entre arrendador y arrendatario- por una figura conformada por: • Una oferta mercantil, emitida por una de las partes, que contenga los elementos esenciales de la relación (canon, duración, objeto, etc.), conforme a los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, y • Una orden de compra de servicios, emitida por la parte receptora de la oferta, que contenga la aceptación expresa de los términos y condiciones allí definidos. El argumento central detrás de esta figura es que, al no existir un contrato bilateral suscrito entre ambas partes, no se generaría el hecho gravado con el Impuesto de Timbre, y que, adicionalmente, podría invocarse la exención contemplada en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, que exceptúa del impuesto a la oferta mercantil aceptada mediante una orden de compra de bienes o de servicios. En ese contexto, y con el mayor respeto por las funciones de esa Dirección, nos permitimos formular las siguientes preguntas, con el propósito de obtener claridad jurídica y evitar interpretaciones divergentes por parte de nuestros afiliados:
1. ¿Es jurídicamente válido, para efectos tributarios, sustituir el contrato tradicional de arrendamiento de inmuebles por una oferta mercantil aceptada mediante una orden de compra de servicios, bajo el entendido de que no existiría un documento bilateral que configure el hecho generador del Impuesto de Timbre? 2. ¿Puede entenderse que esta figura se encuentra amparada por la exención prevista en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, aun cuando el propósito y el contenido de los documentos correspondan materialmente a un contrato de arrendamiento? 3. En caso de que esta estructura sea considerada una forma de abuso del derecho o un mecanismo de elusión tributaria, ¿cuáles serían las consecuencias legales o tributarias para quienes la adopten? 4. ¿Qué elementos documentales o sustanciales deben concurrir para que, a juicio de esa Dirección, exista una manifestación bilateral de voluntad que configure el hecho generador del impuesto de timbre, incluso en ausencia de un contrato formal? 5. ¿Existen antecedentes doctrinales, pronunciamientos de esa Dirección o jurisprudencia administrativa o judicial que permitan orientar al sector inmobiliario sobre la validez o invalidez de esta alternativa documental? 6. ¿Qué recomendaciones sugiere esa Dirección para que las inmobiliarias estructuren sus relaciones jurídicas sin incurrir en posibles prácticas de elusión tributaria o desconocimiento de las normas sobre el Impuesto de Timbre? Desde nuestra división jurídica hemos detectado un posible riesgo en la utilización de esta combinación. En primer lugar, podría configurarse una actuación al margen de la ley, sancionable por la DIAN en el marco de sus funciones de fiscalización, con posibles consecuencias de carácter tributario, sancionatorio e incluso penal, en caso de que se entienda que hubo intención de evadir la obligación formal del impuesto. Además, advertimos que esta figura podría generar efectos colaterales en el ámbito civil, especialmente en escenarios de incumplimiento por parte del arrendatario. La ausencia de un contrato formalmente estructurado como arrendamiento podría dificultar procesos de restitución del inmueble, cobros judiciales o aplicación de cláusulas típicas en materia de incumplimiento, lo que pondría en riesgo la seguridad jurídica de los propietarios…”
Sobre el particular, se observa que el escrito contiene básicamente una propuesta de “estructurar jurídicamente el arrendamiento de bienes inmuebles a través de documentos distintos al contrato tradicional.” En donde “…el argumento central detrás de esta figura es que, al no existir un contrato bilateral suscrito entre ambas partes, no se generaría el hecho gravado con el Impuesto de Timbre, y que, adicionalmente, podría invocarse la exención contemplada en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, que exceptúa del impuesto a la oferta mercantil aceptada mediante una orden de compra de bienes o de servicios”. A raíz de esta se busca el análisis y opinión de esta entidad.
Al respecto lo primero es recordar que la Subdirección de Normativa y Doctrina y por ende esta Coordinación no están facultadas para resolver situaciones particulares de los consultantes o prestar asesoría tributaria específica, como la pretendida en el escrito referido y menos aún avalar y/o hacer recomendaciones o aseveraciones sobre propuestas de negocios jurídicos que adicionalmente podrían dado el caso, enmarcarse en el contenido del artículo 869 del Estatuto Tributario.
Solamente, se sugiere tener en cuenta que en materia de contratos debe observarse el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma; es decir, que prima sobre el nombre o denominación dado a un contrato los elementos de su esencia que desarrollan el acuerdo entre las partes.
Y recordar la definición que el artículo 1973 del Código Civil contiene sobre el contrato de arrendamiento:
“Artículo 1973. Definición de arrendamiento. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”
Finalmente, sea la oportunidad para reiterar lo expresado en anteriores oportunidades en el sentido de que “Los contribuyentes pueden estructurar sus negocios y actividades acorde con las disposiciones vigentes, teniendo en consideración que estas no rayen en lo que se denomina el abuso del derecho” Oficio 054555 de 2014 septiembre 12.
Se anexa la siguiente doctrina que si bien referida a actos diferentes, contiene análisis sobre el tema del abuso en materia tributaria:
1. Oficio 009674 de 2015 marzo 31, expresa en unos apartes:
“..Lo anterior sin perjuicio de señalar que si bien las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden estructurar y estipular libremente sus negocios y contratos, la autoridad fiscal de conformidad con el principio de la prevalencia de la sustancia sobre la forma, y en aplicación de la norma general anti-abuso contemplada en el artículo 869 del Estatuto Tributario, podrá re-caracterizar la operación a su realidad económica y podrá en tal sentido aplicar el régimen impositivo correspondiente de conformidad con la realidad de la operación.”
2. Oficio 054120 de 2013 agosto 29.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y se le informa que en el link https://normograma.dian.gov.co/ se encuentran disponibles para el público los conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.
Atentamente,
MARIO ALBERTO BARRENECHE CHAGUALA
Jefe Coordinación de Relatoría (A)
Coordinación de Relatoría
Subdirección de Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
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