Concepto 193(002704)

Tipo de norma
Concepto
Número
193(002704)
Entidad emisora
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN
Fecha
Título

Tema: Régimen Simple de Tributación – RST. Procedimiento

Subtítulo

Descriptor: Sanción por no declarar. Liquidación de aforo.

Concepto 193 [002704]

14-02-2025

DIAN

 

100208192 - 193

 

Bogotá, D.C.

 

Temas:

Régimen Simple de Tributación – RST.

Procedimiento Tributario.

Descriptores:

Sanción por no declarar.

Liquidación de aforo.

Fuentes formales:

Artículos 643, 715, 716, 717, 764, 903, 913 y 916 del Estatuto Tributario.

 

 

Cordial saludo:

 

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN1. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 20192.

 

2. Mediante el presente pronunciamiento se resuelven una serie de interrogantes correspondientes al régimen de procedimiento y sancionatorio del Régimen Simple de Tributación («SIMPLE» en adelante).

 

Problema Jurídico No. 1:

 

3. ¿De acuerdo con lo establecido en los artículos 903 y 916 del Estatuto Tributario, es procedente aplicar el numeral primero (1) del artículo 643 ibidem para efectos de sancionar la no presentación de la declaración anual del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación (SIMPLE)?

 

Tesis Jurídica No. 1:

 

4. No. La sanción por no declarar regulada en el numeral primero (1) del artículo 643 del Estatuto Tributario no es aplicable para efectos de sancionar la no presentación de la declaración anual del SIMPLE.

 

Fundamentación:

 

5. Los artículos 9033 y 9164 del Estatuto Tributario hacen parte del régimen normativo general del SIMPLE, por un lado, el artículo 903 señala que este régimen sustituye al impuesto sobre la renta y complementarios, mientras que el artículo 916 dispone que el régimen de procedimiento y sancionatorio aplicable a este régimen será el previsto en el Estatuto Tributario. Sin embargo, a pesar de estas disposiciones, el numeral primero (1) del artículo 6435 ibidem, que regula la sanción por no declarar, no incluye de manera expresa la omisión de la declaración anual consolidada del SIMPLE como una conducta sancionable.

 

6. Al respecto, cobra relevancia manifestar que la jurisprudencia6 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado que, las sanciones tributarias deben estar claramente definidas en normas sustanciales, no procedimentales salvaguardando los principios de legalidad y reserva de ley tributaria:

 

«Es criterio sostenido por esta Corporación y por la Corte Constitucional que en virtud del artículo 29 de la Constitución Política, el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionatorio exige que la conducta infractora y la sanción correspondiente deben estar descritas en forma precisa y previamente en la ley.»7

 

«Esta Sección ha enfatizado en que el principio de legalidad en materia sancionatoria comporta la garantía de que la conducta infractora -criterio de tipicidad-, la sanción atribuible y el procedimiento aplicable se hallen previamente establecidos de manera concreta en la ley, en armonía con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en sentencia C-595 de 201012, pues solo al establecerse de manera clara la infracción sancionable es posible calificar una conducta como transgresora y así asignar la consecuencia jurídica que corresponda.»8

 

7. Así, el numeral primero (1) del artículo 643 del Estatuto Tributario, al regular la sanción por no declarar, no tipifica de manera específica la omisión de la declaración anual del SIMPLE, lo que genera la no aplicación de esta sanción para dicho régimen.

 

8. De acuerdo con lo anterior, es dable colegir que, las conductas sancionables y las respectivas sanciones estén claramente definidas en la ley, sin posibilidad de ser creadas mediante interpretación extensiva o analógica. En este contexto, extender la aplicación de la sanción por no declarar, establecida en el numeral primero (1) del artículo 643 del Estatuto Tributario, a la omisión de la declaración del SIMPLE vulneraría los principios constitucionales de reserva de ley, legalidad y el derecho fundamental al debido proceso9. Esta situación demuestra que, a pesar de que el SIMPLE sustituye al impuesto sobre la renta, lo relacionado con el régimen sancionatorio por no declarar no puede extenderse automáticamente al régimen.

 

9. En este punto se reitera que la remisión prevista en el artículo 916 del Estatuto Tributario, no significa la posibilidad de aplicar la sanción por no declarar del artículo 643 ibidem para este caso. En efecto, el artículo 916 establece que el régimen de procedimiento, sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del SIMPLE es el previsto en el Estatuto Tributario, sin embargo, dicha remisión carece de precisión en cuanto a la sanción por no declarar y no permite su aplicación sin que se incurra en una interpretación extensiva o analógica.

 

10. En conclusión, la ausencia de una norma expresa que contemple la sanción por no declarar en el Régimen SIMPLE impide que esta pueda ser aplicada a los contribuyentes que omitan presentar su declaración anual consolidada, razón por la cual no es procedente aplicar la sanción por no declarar, regulada en el numeral primero (1) artículo 643 del Estatuto Tributario.

 

Problema Jurídico No. 2:

 

11. ¿Es procedente proferir la liquidación de aforo por parte de la Administración Tributaria para efectos del SIMPLE?

 

Tesis Jurídica No. 2:

 

12. Si. Es procedente proferir la liquidación de aforo para efectos del SIMPLE por parte de la Administración Tributaria, sin la imposición de la sanción por no declarar.

 

Fundamentación

 

13. El artículo 717 del Estatuto Tributario señala:

 

«Artículo 717. Liquidación de Aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.»

 

14. Por su parte la jurisprudencia10 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha señalado respecto a la procedencia de la liquidación de aforo, lo siguiente:

 

«(…) Por ese emplazamiento se conmina al contribuyente a cumplir el deber legal de declarar. Si el contribuyente no presenta la declaración, bien puede la administración imponer la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. Pero si la administración tributaria decide no imponer la sanción por no declarar en acto previo e independiente de la liquidación de aforo, eso no implica vulnerar ni el debido proceso ni el derecho de defensa, como lo alegó la demandante. En efecto, una vez formulado el emplazamiento para declarar, cada actuación sigue su curso de manera independiente, simultánea o de manera acumulada, sin que pueda considerarse que la actuación administrativa prevista para imponer la sanción constituye una etapa previa e ineludible para adelantar la actuación administrativa para formular la liquidación de aforo. (…) De hecho, la Sala ha precisado que los actos derivados de las dos actuaciones administrativas son independientes pues tienen una relación de contingencia más que de necesidad. Que, por eso, la nulidad del acto de liquidación de aforo no apareja inexorablemente la desaparición de la sanción (…)» (énfasis propio)11.

 

15. De acuerdo con la normativa y jurisprudencia referenciada, la liquidación de aforo, regulada en el artículo 717 del Estatuto Tributario, es un procedimiento independiente que permite a la Administración Tributaria determinar la obligación tributaria del contribuyente que no presenta su declaración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

 

16. Así mismo, la liquidación de aforo no está subordinada a la imposición previa de una sanción por no declarar. Este procedimiento tiene como fundamento principal el incumplimiento del deber de declarar, permitiendo a la Administración Tributaria establecer el monto del tributo con base en las pruebas disponibles, como ingresos brutos, consignaciones bancarias u otros parámetros objetivos.

 

17. Lo anterior para el caso del RST es posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 916 ibidem que remite a las reglas de procedimiento previstas en el Estatuto Tributario, esto con la precisión para lo relacionado con el régimen sancionatorio.

 

18. En ese orden de ideas, la liquidación de aforo es procedente para efectos del SIMPLE cuando un contribuyente incumple su obligación de presentar la declaración anual consolidada. Este procedimiento, regulado en el artículo 717 del Estatuto Tributario, no depende de la imposición previa de una sanción por no declarar y puede ser aplicado de forma autónoma.

 

19. Esto bajo el supuesto de que se expida el acto previo requerido, que es el emplazamiento para declarar. Este tiene como finalidad, además de garantizar el derecho de defensa, procurar el cumplimiento voluntario del deber de declarar. Este es un acto de trámite, pero la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado12 su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo. La notificación del emplazamiento para declarar debe considerar este término con el fin que dentro del mismo se surtan las mencionadas etapas del procedimiento de aforo.

 

20. En conclusión, la liquidación de aforo es procedente para efectos SIMPLE, teniendo en cuenta que efectivamente existe la omisión por parte del contribuyente en presentar la declaración consolidada. Esto sin perjuicio de que la Administración Tributaria también pueda proferir la liquidación provisional regulada en el artículo 76413 del Estatuto Tributario y la liquidación oficial simplificada propia de este régimen (SIMPLE) establecida en el artículo 91314 Ibidem.

 

21. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

 

Atentamente,

 

 

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirector de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

 

Notas

  1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
  2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
  3. ↑ Artículo 903. Creación del Impuesto Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (SIMPLE). Créese a partir del 1 de enero de 2020 el impuesto unificado que se pagará bajo el Régimen Simple de Tributación - Simple, con el fin de reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente se acojan al régimen previsto en el presente Libro.
  4. ↑ Artículo 916. Régimen de Procedimiento, Sancionatorio y de Firmeza de las Declaraciones del Impuesto Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – Simple. El régimen de procedimiento, sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE es el previsto en el Estatuto Tributario.
  5. ↑ Artículo 643. Sanción por no Declarar. Los contribuyentes, agentes retenedores o responsables obligados a declarar, que omitan la presentación de las declaraciones tributarias, serán objeto de una sanción equivalente a:
  6. ↑ «(…) Previo a emprender el análisis de fondo de dicho acto, la Sala efectuará algunas breves consideraciones de carácter general, acerca del régimen jurídico de las sanciones tributarías.
  7. ↑ Respecto de las sanciones, precisa la Sala que estas obligaciones por la materia de que se trata son objeto del mismo tratamiento que los tributos, vale decir, de exclusiva competencia del legislador y por ende deben emanar de manera inequívoca de la misma ley, que se repite, es la única fuente de la obligación tributaria. Así mismo, que por su naturaleza punitiva también su régimen jurídico es de origen legal.
  8. ↑ Sección Cuarta. Consejo de Estado. Sentencia con radicado N° 25000-23-37-000-2020-00306-01(27989) del 18 de julio de 2024.
  9. ↑ Constitución Política de Colombia. Artículo 29.
  10. ↑ Cuarta. Consejo de Estado. Sentencia con radicado N° 54001233100020070034901(20181) del 15 de septiembre de 2016.
  11. ↑ Adicionalmente, la posición jurisprudencial anteriormente referenciada fue reiterada por esta misma Corporación i(Sentencia con radicado N° 25000233700020130036701 - 21977 del 1 de agosto de 2019) indicando:
  12. ↑ Entre otras, la sentencia de radicación número 15530 del 3 de octubre de 2007.
  13. ↑ Artículo 764. Liquidación Provisional. La Administración Tributaria podrá proferir Liquidación Provisional con el propósito de determinar y liquidar las siguientes obligaciones:
  14. ↑ Artículo 913. Exclusión del Impuesto Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación - Simple por Razones de Control. Cuando el contribuyente incumpla las condiciones y requisitos previstos para pertenecer al impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación – SIMPLE o cuando se verifique abuso en materia tributaria, y el incumplimiento no sea subsanable, perderá automáticamente su calificación como contribuyente del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación – SIMPLE y deberá declararse como contribuyente del régimen ordinario, situación que debe actualizarse en el Registro Único Tributario (RUT) y debe transmitirse a las correspondientes autoridades municipales y distritales.