Concepto 355(003422)

Concepto 355 [003422]

19-03-2025

DIAN

100208192 - 355

Bogotá, D.C.

Cordial saludo,

Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

Problema Jurídico.

1. ¿El pago del cálculo actuarial exigido a los empleadores que omitieron la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Pensiones constituye un gasto deducible en el impuesto sobre la renta, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto Tributario (ET)?

Tesis Jurídica.

2. No. El pago del cálculo actuarial no constituye un aporte ordinario, sino la reparación de una omisión patronal. En consecuencia, no es deducible del impuesto sobre la renta conforme al artículo 55 del ET.

Fundamentación.

3. El artículo 10 de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones (SGP) para garantizar la protección de la población frente a la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones definidas en la ley. Según el artículo 22, la afiliación al SGP es una obligación del empleador³, quien debe asumir el 75% del aporte total y descontar el 25% correspondiente al trabajador⁴. Ambos valores deben ser consignados por el empleador a la administradora de pensiones elegida por el afiliado. Conforme al artículo 55 del ET, dichos aportes efectuados por el empleador son deducibles en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

4. En ese sentido, la afiliación y el pago oportuno de los aportes son la base para el reconocimiento de los derechos pensionales⁵, ya que permiten a la entidad administradora, una vez cumplidos los requisitos legales, otorgar la pensión y garantizar el pago oportuno de las mesadas⁶. El incumplimiento de esta obligación afecta gravemente al trabajador, pues impide la cotización efectiva, dificulta su vinculación a la entidad administradora y lo deja desprotegido frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

5. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha identificado dos escenarios en los que se configura el incumplimiento de la obligación de afiliación⁷: (i) Cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el Sistema de Pensiones⁸; o (ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso del trabajador previamente afiliado⁹.

6. El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993¹⁰, dispuso que, para verificar el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento pensional, deberán computarse las semanas de cotización de los trabajadores cuyos empleadores, por omisión, no los hubieren afiliado¹¹. Sin embargo, conforme el inciso 6 del artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, y en concordancia con el Decreto 1296 de 2022, dicho cómputo solo procede si el empleador traslada a la entidad administradora el valor correspondiente, calculado con base en el cálculo actuarial. De ahí que, el parágrafo 4 del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 haya hecho exigible el cobro de tal cálculo a los empleadores.

7. Así, el cálculo actuarial fue concebido por el legislador como un mecanismo para asegurar que el período en el que el empleador incumplió su deber de afiliación y aporte, sea contabilizado dentro del historial de semanas de cotización del trabajador para efectos prestacionales, evitando que dicho incumplimiento le sea imputable a este último¹².

8. En este sentido, la reserva actuarial no constituye un aporte, sino el pago de una deuda derivada de la omisión del empleador¹³, correspondiente a los valores que debieron ser consignados desde el inicio de la relación laboral¹⁴. En otras palabras, el cálculo actuarial es un mecanismo correctivo destinado para subsanar el incumplimiento del empleador en la afiliación y cotización al SGP. Por esta razón, no puede asimilarse a los aportes periódicos que el empleador está obligado a realizar.

9. En conclusión, el cálculo actuarial es un mecanismo correctivo que no sustituye ni reemplaza los aportes ordinarios, sino que subsana una omisión previa. Permitir la deducción del cálculo actuarial implicaría otorgar un beneficio tributario al empleador que incumplió su deber legal, vulnerando el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans¹⁵, lo que generaría inequidad frente a los empleadores cumplidos y fomentaría el incumplimiento.

10. Por lo tanto, el pago del cálculo actuarial exigido a los empleadores que omitieron la afiliación de sus trabajadores al SGP no es deducible del impuesto sobre la renta, conforme el artículo 55 del ET. Lo anterior en aplicación del principio de interpretación restrictiva de los beneficios fiscales¹⁶.

11. Finalmente, es importante señalar que los artículos 112 y 113 del ET no son aplicables al presente caso, ya que el pago del cálculo actuarial derivado de la omisión en la afiliación y cotización al SGP no constituye una provisión para el pago de futuras pensiones a cargo del empleador¹⁷, sino una obligación extemporánea originada por su incumplimiento.

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

Notas al pie

1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ Cfr. Artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
4. ↑ Cfr. Artículo 20 ibidem.
5. ↑ Cfr. Artículo 2 ibidem.
6. ↑ Cfr. C. Const. Sent. SU-226, may. 13/2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. Considerando 5.4.
7. ↑ Cfr. C. Const. Sent. SU-226, may. 13/2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. Considerando 5.10.
8. ↑ El artículo 2.12.1.1 del Decreto 1068 de 2015 define la omisión en la afiliación como «el incumplimiento de la obligación de afiliarse a alguno de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social y como consecuencia de ella, no haber declarado ni pagado las respectivas contribuciones parafiscales, cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes».
9. ↑ El mencionado artículo también define la omisión en la vinculación como «el no reporte de la novedad de ingreso a una Administradora del Sistema de la Protección Social cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes y como consecuencia de ello no se efectúa el pago de los aportes a su cargo a alguno o algunos de los subsistemas que integral el Sistema de la Protección Social».
10. ↑ Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
11. ↑ Cfr. C. Const. Sent. T-645, sept. 16/2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
12. ↑ C. Const. Sent. T-234, jun. 19/2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Considerando 4.7.
13. ↑ C.S.J, Sala de Casación Laboral, Sent. STL11357-2021, agost. 25/2021. Exp. 94425. M.P. Omar Angel Mejía Amador.
14. ↑ C. Const. Sent. T-291, may. 8/2017.M.P. Alejandro Linares Cantillo.
15. ↑ Alusión latina que significa nadie puede alegar su propia culpa en su favor.
16. ↑ Cfr. Entre otros, Oficios DIAN No. 15175 de 2013, 16178 de 2013, 37934 de 2013, 026041 de 2019, 023999 de 2019, 027164 de 2019, 017554 de 2019, 341 de 2020.
17. ↑ Cfr. Oficio DIAN No. 13694 de 2008. Asimismo, en oficio DIAN No. 36865 de 2015 se especificó que: «la deducción prevista en los artículos 112 y 113 del Estatuto Tributario se encuentra dirigida a las sociedades que en su calidad de empleadoras tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones por falta de afiliación o no pago de cotizaciones de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales (de la época) o a los seguros privados».