Concepto 142(001217)

Concepto 0142 [001217]

04-02-2026

DIAN

Bogotá, D.C.

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

Problema Jurídico #1

2. ¿La Administración Tributaria está facultada para aplicar la cláusula general antiabuso del artículo 869 del Estatuto Tributario en operaciones de reorganizaciones empresariales para desconocer la neutralidad fiscal prevista en el artículo 319-8 ibidem?

Tesis Jurídica #1

3. Sí, la Administración Tributaria está facultada para aplicar la cláusula general antiabuso prevista en el artículo 869 del Estatuto Tributario en operaciones de reorganización empresarial; su aplicación procede cuando, pese al cumplimiento formal de los requisitos legales, se demuestre que la reorganización carece de sustancia económica, a través del uso de figuras jurídicas artificiosas, no tiene un propósito económico válido y tiene como finalidad principal la obtención de un provecho tributario, atribuyéndole a la Administración la carga de la prueba para acreditar la configuración de los elementos del abuso.

Fundamentación

4. La neutralidad fiscal es aplicable para aquellas reestructuraciones empresariales que, de conformidad con los artículos 319-3 al 319-7 del Estatuto Tributario, cumplan con las condiciones y requisitos señalados en dichas disposiciones, de manera que las operaciones no estén gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios.

5. En particular, el artículo 319-8 del Estatuto Tributario consagra un régimen de neutralidad fiscal para las fusiones y escisiones, tanto adquisitivas como reorganizativas, bajo los lineamientos expuestos por esta Subdirección a través del Oficio 18296 de 2019:

“1) No se considera enajenación, por tanto, no hay ingreso gravado;

2) El costo fiscal de los bienes transferidos será el mismo que tenía en la sociedad absorbida para la sociedad absorbente;

3) La condición de activo fijo o movible de los bienes que tengan para la sociedad absorbida se trasladarán a la sociedad absorbente.”

6. Ahora bien, en lo que concierne al abuso en materia tributaria, el artículo 869 del Estatuto Tributario estableció la cláusula general de abuso, la cual le permite a la Administración Tributaria, desconocer la figura jurídica que fue utilizada por el contribuyente y recalificar la operación conforme a su realidad económica, cuando se verifique la configuración de los elementos reiterados por el Concepto 018926 - int 1670 del 25 de octubre de 2023: (i) involucra el uso o implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos; (ii) sin razón o propósito económico y (iii) con el fin de obtener un provecho tributario.

7. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, es necesario señalar que, la aplicación de la cláusula general antiabuso debe confluir armónicamente con el régimen de reorganizaciones empresariales, en la medida en que esta cláusula no fue concebida para desconocer regímenes especiales previstos en la ley, sino como un mecanismo orientado a corregir figuras jurídicas, que aun siendo válidas, son utilizadas de manera artificial en contra de la finalidad de las normas tributarias.

8. Por su parte, la neutralidad fiscal en las reorganizaciones empresariales es una consecuencia jurídica encaminada a evitar la imposición sobre operaciones que no implican una realización efectiva de capacidad contributiva, en la medida en que se preserva la continuidad económica del negocio y no se produce una verdadera enajenación.

9. En este contexto, dentro del régimen de reorganizaciones empresariales, la Administración Tributaria se encuentra facultada, en primer término, para verificar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la normativa vigente, con el fin de determinar si la operación califica como fiscalmente neutra, y posteriormente, podrá realizar un análisis sustancial para determinar si dicha reorganización, se adelantar un examen de carácter sustancial dirigido a establecer si la reorganización justifica la neutralidad prevista por el legislador y, de no ser así, podrá aplicar de manera excepcional la cláusula general antiabuso.

10. Finalmente, debe señalarse que las reorganizaciones empresariales gozan de una presunción de legalidad dado que son operaciones expresamente previstas en la ley. En consecuencia, la carga de la prueba en la aplicación de la cláusula general antiabuso recae en la Administración Tributaria, a quien corresponde demostrar la concurrencia de los elementos de esta, esto es, el uso de figuras jurídicas artificiosas, la ausencia de un propósito económico y la existencia de un provecho tributario, en los términos del artículo 869 del Estatuto Tributario y los artículos 1.7.1.1.1. a 1.7.1.1.11.³ de la Resolución Única 227 de 2025 expedida por la DIAN.

11. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Notas al pie