Concepto 2040(020039)

Concepto 2040(020039)

11-12-2025

DIAN

100208192 - 2040

Bogotá D.C.,

Cordial saludo

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

Problema Jurídico

2. Para la interposición de la denuncia penal por el delito de omisión de agente retenedor, ¿es procedente certificar dentro de las sumas adeudas, los valores correspondientes a intereses moratorios de obligaciones reconocidas en declaraciones presentadas sin pago antes de la modificación introducida por la Ley 2010 de 2019 al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, es decir, cuando aún estas declaraciones no se consideraban títulos que prestan merito ejecutivo para efectos del cobro coactivo?

Tesis Jurídica

3. Si. Indistintamente de que las declaraciones de retención presentadas sin pago (ineficaces) tengan o no la condición de títulos que prestan merito ejecutivo para efectos del cobro coactivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 377 del Estatuto Tributario la consignación de las retenciones en la fuente por fuera de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional, causa intereses de mora. Por lo tanto, para efectos de la interposición de la denuncia penal, se debe certificar el valor total de la obligación incluyendo los intereses causados y adeudados.

Fundamentación

4. De conformidad con el artículo 367 del Estatuto Tributario la finalidad de la retención en la fuente es conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause, constituyéndose de esta manera en un mecanismo de recaudo anticipado del tributo que permite facilitar, acelerar y asegurar el mismo.

5. Para efectos de implementar este mecanismo, el legislador creó la figura del agente de retención a quien le asignó las obligaciones de: i) efectuar la retención³; ii) pagar al Estado el valor del tributo retenido⁴ y iii) presentar la correspondiente declaración⁵. El incumplimiento de estas produce consecuencias de tipo fiscal tales como responder por el valor dejado de retener, pago de intereses moratorios y las sanciones que establece el Estatuto relacionadas con la obligación formal de declarar.

6. Frente a estas obligaciones, es necesario diferenciar el momento en el cual nacen a la vida jurídica del momento a partir del cual se hacen exigibles. En efecto, dado que la obligación de consignar se encuentra intrínsecamente relacionada con la obligación de retener, se entiende que surge a la vida jurídica desde el momento en que se practica la correspondiente retención, pero solamente se hará exigible por parte del Fisco a partir del vencimiento de los plazos que establece el Gobierno Nacional para pagar y declarar.

7. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 377 del Estatuto Tributario será a partir de este momento que causen intereses de mora, que deben ser liquidados y pagados por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago, de acuerdo con lo previsto en el artículo 634 Ibídem.

8. El surgimiento entonces de la obligación del pago de intereses de mora, no se configura cuando se inicia el proceso de cobro previa constatación del no pago, sino que estos se causan desde el momento en los valores retenidos no fueron puestos a disposición de la Administración tributaria dentro de los plazos fijados para el efecto.

9. Así, resulta claro que tanto la presentación de la declaración de retención en la fuente sin pago (ineficaz) como su condición o no de título que presta merito ejecutivo, no se constituyen en presupuestos que determinan el nacimiento de la obligación de consignar los valores retenidos, y por ende de la causación de intereses de mora.

10. Por otro lado, atendiendo la importancia que tiene el mecanismo de la retención en la fuente para efectos del recaudo y por consiguiente el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho⁶, el Legislador además de las consecuencias fiscales que se derivan del incumplimiento de la obligación de pago por el agente retenedor, estableció consecuencias penales.

11. De conformidad con el artículo 402 del Código Penal⁷ el agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

12. Como se observa, el citado artículo no condiciona la tipicidad de la conducta de omisión de agente retenedor a la existencia de una declaración ni de una actuación en curso que adelante la DIAN con el fin de obtener el pago de las sumas dejadas de percibir. En consecuencia, para que la Administración tributaria interponga la correspondiente denuncia penal para el inicio del proceso penal no se requiere la existencia de un proceso de cobro coactivo contra el agente de retención.

13. En este sentido, a pesar de que la declaración ineficaz se considere o no título que presta merito ejecutivo o de la existencia o no de un proceso de cobro coactivo, el incumplimiento de la obligación de consignar dentro de los plazos que señala el Gobierno Nacional produce efectos penales y fiscales.

14. En este sentido, una vez, transcurrida la fecha para la presentación de la declaración se causan intereses moratorios respecto de las sumas dejadas de pagar, y además se deben contabilizar los dos meses que establece el artículo 402 del Código Penal para consignar dichos valores, so pena de incurrir en las penas allí establecidas.

15. En virtud de lo anterior, resulta lógico concluir que si existen declaraciones de retención presentadas sin pago de períodos anteriores a la fecha en la cual entró en vigencia la modificación que introdujo la Ley 2010 de 2019 al artículo 580-1 del Estatuto Tributario, respecto de las cuales la DIAN no inicio proceso de cobro coactivo, es procedente la presentación de la denuncia, y para el efecto la DIAN deberá certificar el valor total de la obligación junto con los intereses moratorios causados y adeudados en los términos del artículo 377 del Estatuto Tributario.

16. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

Atentamente,

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

Notas al pie

1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ Cfr. Artículo 375 del Estatuto Tributario
4. ↑ Cfr. Artículo 376 del Estatuto Tributario
5. ↑ Cfr. Artículo 382 del Estatuto Tributario
6. ↑ Corte Constitucional, Sentencia C 290 del 26 de junio de 2019.
7. ↑ El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.