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OFICIO Nº 067159
22-12-2014
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D. C.
100208221- 001464
Bogotá
Ref: Radicado 056184 del 04/09/2014
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Utilidad en la Enajenación de Inmuebles
Fuentes formales Estatuto Tributario artículos 35-1, 37, 366, 369; Decreto 543 de 2013 - Alcaldía de Medellín; Ley 136 de 1994 artículo 91; Ley 388 de 1997 artículos 58, 67 parágrafo 2º; Ley 9ª de 1989 artículo 15 inciso 4º; Ley 3 de 1991 artículo 35; Concepto 070056 del 18 de agosto de 2006; Oficio 097650 del 17 de noviembre de 2006
De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
La consulta de la referencia versa sobre la tarifa de retención en la fuente aplicable a unos pagos por compensación para aquellas enajenaciones de inmuebles que se hagan de forma voluntaria, en desarrollo de un proyecto de utilidad pública e interés general de que trata el Decreto 543 de 2013 expedido por la Alcaldía de Medellín.
Al respecto, el Despacho hace las siguientes consideraciones:
De acuerdo a los antecedentes expuestos en la consulta, las compensaciones por impacto de que trata el Decreto 543 de 2013 expedido por la Alcaldía de Medellín, buscan contribuir al restablecimiento de las condiciones de los propietarios / poseedores de inmuebles que los enajenen voluntariamente.
Respecto de estas compensaciones la consultante considera que no hay claridad, respecto de lo que se debe entender como lucro cesante, así como de la tarifa de retención aplicable.
Lo anterior hace necesario, para efectos de este análisis, determinar por una parte la naturaleza jurídica de estas compensaciones y si estos pagos tienen el carácter de gravado o gozan de un beneficio tributario.
Respecto de la naturaleza jurídica de estos pagos, es necesario acudir a lo establecido en el Decreto 0543 de 2013 expedido por la Alcaldía de Medellín, por el cual se regula el pago de compensaciones por enajenación voluntaria. Esta reglamentación se otorga en virtud de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y la Ley 388 de 1997.
El citado decreto desarrolla una política de compensación, por parte del municipio de Medellín o sus entidades descentralizadas, cuando lleven a cabo proyectos urbanos o rurales de utilidad pública, en los eventos en que haya enajenación voluntaria de inmuebles, la cual tiene por objeto minimizar los impactos socioeconómicos generados a la población objeto de traslado, teniendo en cuenta que los propietarios, poseedores, tenedores incurren en gastos de movilización y el desarrollo de actividades económicas en dichos inmuebles.
Así las cosas, estamos frente a la enajenación voluntaria de inmuebles a un municipio o una entidad descentralizada, por motivos de utilidad pública.
En este punto del análisis es preciso tener en cuenta que por regla general todos los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario están sometidos a retención en la fuente, tal como lo dispone el artículo 366 del Estatuto Tributario, y que estos no estarán sujetos a retención cuando estén determinados como exentos mediante disposición especial (numeral 2° del artículo 369 ibídem).
La anterior precisión cobra importancia en la medida que el ingreso producto de la enajenación voluntaria de inmuebles a un municipio o una entidad descentralizada, por motivos de utilidad pública, era considerada un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional por disposición de lo que señalaba el artículo 37 del Estatuto Tributario. Sin embargo por disposición de lo señalado en el artículo 35-1, a partir del año gravable 2004 los ingresos por este concepto se gravarán al cien por ciento (100%)
La excepción a esta regla la constituyen los beneficios establecidos en el inciso 4º del artículo 15 de la Ley 9ª de 1989, subrogado por el artículo 35 de la Ley 3 de 1991, y el parágrafo 2º del artículo 67 de la Ley 388 de 1997, normas que continúan vigentes y cuya aplicación no fue limitada por lo señalado en el artículo 35-1 del Estatuto Tributario.
Sobre el particular el concepto 070056 del 18 de agosto de 2006 concluyó:
En este orden de ideas, cuando el artículo 35-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 1° de la Ley 863 de 2003, establece que a partir del año gravable 2004, los ingresos de que tratan, entre otros, el artículo 37 ibídem, quedan gravados en el ciento por ciento (100%) con el impuesto sobre la renta, dicha disposición, en virtud del principio de legalidad de los tributos, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, debe interpretarse referida a la utilidad en venta de inmuebles, contemplada en el artículo 37 del Estatuto Tributario, y no a la regulada en el inciso 4 del artículo 15 de la Ley 9 de 1989 subrogado por el artículo 35 de la Ley 3 de 1991, el parágrafo 2 del artículo 67 de la ley 388 de 1997 y el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 160 de 1994, normas estas especiales e independientes, no incorporadas al citado Estatuto y por lo tanto vigentes para efectos del beneficio por ellas creado.
(Se resalta)
El inciso 4 del artículo 15 de la Ley 9 de 1989 subrogado por el artículo 35 de la Ley 3 de 1991, establece que el ingreso obtenido por la enajenación de los inmuebles a los cuales se refiere la presente ley no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se produzca por la vía de la enajenación voluntaria. Es preciso recordar que mediante esta última ley se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y se establece el subsidio familiar de vivienda, entre otras disposiciones.
Por su parte el parágrafo 2º del artículo 67 de la Ley 388 de 1997, establece que el ingreso obtenido por la enajenación de inmuebles, en casos de expropiación por vía administrativa, no constituye, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se realice por la vía de la enajenación voluntaria.
En relación con el tema, el artículo 58 de la Ley 388 de 1997 enumera aquellas situaciones que dan lugar a decretar la expropiación y adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública o interés social, destacándose para la situación objeto de estudio el contenido en el literal e) “Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo”
Esta última precisión cobra importancia en la medida que, como ya lo indicamos, el Decreto 543 de 2013 expedido por la Alcaldía de Medellín desarrolla lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, para lo cual el numeral 5° de sus considerandos consagra:
Que en consecuencia, el Municipio de Medellín o cualquiera de sus entidades descentralizadas, cuando adelanten la ejecución de proyectos con fundamento en los motivos de utilidad pública definidos en los artículos 58 y 63 de la Ley 388 de 1997, que impliquen afectación parcial o traslado de la población, deberá sujetarse a las directrices reseñadas y por lo tanto, desarrollar como acción estratégica para el cumplimiento de sus objetivos y metas, una “Política de Compensaciones", que de una parte facilite el traslado de las familias que se encuentran asentadas en las zonas objeto de la intervención y, de otra, mitigue los impactos negativos de los aspectos socio económicos, causados a la población trasladada.
(Subrayado fuera del texto)
En ese orden de ideas, para el caso materia de análisis y habida cuenta que se trata que la adquisición de estos inmuebles se hace por circunstancias declaradas "de utilidad pública o interés social" de acuerdo con el artículo 58 de la ley 388 de 1997, los ingresos percibidos por el vendedor no constituyen, para fines tributarios, renta gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se realice por la vía de la enajenación voluntaria, en los términos del parágrafo 2º del artículo 67 de la misma ley, norma que se encuentra vigente, según señalado en el Concepto No. 070056 del 18 de agosto de 2006.
Similar análisis se expuso en una consulta sobre un tema similar mediante oficio 097650 del 17 de noviembre de 2006, el cual se adjunta para su conocimiento por constituir doctrina vigente sobre el tema.
En el caso de las personas mencionadas en la consulta como tenedores de locales o establecimientos de comercio a que se refiere el numeral 4 del artículo séptimo del Decreto 0543, a quienes también se les otorgará las compensaciones, habrá de estarse a lo resuelto en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, que señala:
Artículo 401-2. Retención en la fuente en indemnizaciones. <Artículo adicionado por el artículo 91 de la Ley 788 de 2002> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, *(sin perjuicio de la retención por remesas)*. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%).
*NOTA: La expresión señalada entre paréntesis se entiende derogada tácitamente por la derogatoria expresa del impuesto complementario de remesas, efectuada mediante el artículo 78 de la Ley 1111 del 27 de diciembre del 2006.
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
YUMER YOEL AGUILAR VARGAS
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
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