Tema: Renta. Retención
Descriptor: Contribución especial de obra pública; sobre contratos de obra pública - causación
OFICIO N° 010121
29-04-2016
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000356
Señor:
JAVIER CAMARGO ARENAS
Cra 77 No 52B Anillo 1 Interior 5 Apto 109
Bogotá D.C.
Ref: Radicado 100008316 del 05/04/2016 y 100008977 del 07/04/2016
Tema Contribución Especial
Descriptores CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PUBLICA; CONTRIBUCIÓN ESPECIAL SOBRE CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - CAUSACIÓN
Fuentes formales Ley 80 de 1993, Artículos 5, 32; Ley 1106 de 2006, Artículo 6; Ley 1523 de 2012, Artículos 47, 48, 49; Ley 1697 de 2013; Decreto 0350 de 1999; Decreto 1050 de 2014
Cordial saludo, Dr. Camargo:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Previo al estudio de la consulta es preciso señalar que no compete a esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones concretas por adelantar con ocasión de actos de contribuyentes o actuaciones administrativas de funcionarios, tampoco corresponde definir, desatar, dirimir, investigar o juzgar las actuaciones de los mismos frente a las administraciones de las entidades del orden nacional o territorial, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.
Con el ánimo de despejar dudas sobre sus inquietudes en lo relacionado con contratos de obra pública y la calidad del patrimonio autónomo representado por la fiduciaria en cuenta a las calidades de agentes de retención, es necesario precisar que sus hipótesis o casos presentados no corresponden con las características que la ley ha asignado a cada una de estas figuras y contratos.
Por tanto, no puede darse una respuesta afirmativa o negativa a cada uno de sus interrogantes y no puede asumirse la labor de designar un funcionario de esta entidad para que realice una asesoría de tipo legal particular para solucionar los problemas hipotéticos por ud. planteados.
En este contexto fue que se enviaron sendos oficios que tratan el tema de la retención en los contratos de obra pública, en los que se explicaron con suficiencia consultas que tocan temas similares y de cuya lectura puede obtener claridad sobre la retención en dichos eventos.
No obstante, manifiesta que no le queda claro en qué calidad actuaría un patrimonio autónomo en un caso concreto de contratación, circunstancia que desborda nuestras funciones, pues se trata de apreciaciones propias del consultante sobre el patrimonio autónomo sin considerar los elementos que le dan su esencia.
Frente a esta inquietud corresponde explicar que los patrimonios autónomos no son personas jurídicas, sino conjunto de bienes afectados a un objeto en particular o para que cumplan una finalidad o destinación determinada en el acto de la constitución; por tanto, debe mediar un acto jurídico para su constitución y requieren de personas jurídicas o naturales que los representen como administradores, tal como se señala con meridiana claridad en la consulta.
Para mayor ilustración sobre este tema se transcriben algunos apartes de sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909.
"3. Así, se observa que luego de definirla como "un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario", según reza el artículo 1226 C. de Co., deja claramente dispuesto enseguida, en el artículo 1227, que "los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; y adelante fija aún más su alcance al disponer en el artículo 1233 que "para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo" (resalta la Corte).
Quiere decir lo anterior que dentro de las diferentes teorías que se dan en torno a su naturaleza jurídica, el legislador patrio adhirió a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio autónomo afectado a una específica o determinada destinación, pues su fisonomía legal y la teleología que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos sólo garanticen las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de éste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jurídico.
Esa categoría de ser patrimonio autónomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso, lo que previó el legislador no tanto en desmedro de su configuración autónoma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aquéllos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (artículo 1238 C. de Co.).
4. Ahora bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la constitución de una fiducia mercantil -como igual puede ocurrir con otras especies del mismo-, y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. A ese respecto no puede pasarse por alto que por tal fiducia "se transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario", y que "solamente los establecimientos y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios (artículo 1226 C. de Co.), lo cual significa, ni más ni menos, que quien como persona jurídica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar.
Nótese que nada distinto puede deducirse de otras normas mercantiles y en particular de la que señala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artículo 1234 del C. de Co., entre los cuales se hallan aquellos que le imponen "realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia" (n. 1), que comprende, entre otros posibles, la celebración de actos jurídicos que redunden sobre dicho patrimonio, y "llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente" (n. 4); ambos indican que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija, sin que lo haga propiamente en representación del mismo, reservado como ciertamente se halla ésta figura a las personas naturales o jurídicas.
5. En ese sentido, "el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restricción o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes"1; y cuanto más las puede ejercer si el respectivo contrato en el que participa con ocasión de ser fiduciario, debe celebrarlo porque así se le impone en el acto de constitución de la fiducia, lo que implica llevar la personería para ese efecto.
Mas para que así ocurra y no entre el fiduciario a responder por el acto propio, es menester que la condición de tal la haga conocer de los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, desde luego que si no obra de ese modo puede llegar a comprometer su patrimonio personal; es a él, entonces, a quien en la realización de los actos que le competen como fiduciario le corresponde revelar la condición en que actúa, precisamente para traducir en concreto el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición y de estos entre sí, como dispone el artículo 1233 del C. de Co.” (Subrayados fuera de texto)
Conforme con lo explicado en términos generales es el fiduciario el llamado a cumplir con las obligaciones tributarias que puedan derivarse del cumplimiento del encargo fiduciario, pues, el conjunto de bienes que integran el patrimonio no es una persona jurídica, pero si pertenece a una persona natural o jurídica que fue quien transfirió los bienes especificados al fiduciario, quien a su vez se obligó a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad acordada.
En el cuanto a encargos fiduciarios de entidades públicas en forma más particular en el Oficio 018844 de 26 de junio de 2015 se explicó que los encargos fiduciarios de entidades estatales, se remiten a lo previsto en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 de la Ley 1328 de 2009 y en el artículo 31 del Decreto 1510 de 2013, que establecen:
“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. -Principio de economía-“
Por lo anterior, no queda duda que para efectos tributarios es el fiduciario quien debe hacer la retención en su calidad de agente de retención y mandatario cuando se trate de la ocurrencia de los hechos generadores de la retención, y es quien debe cumplir las obligaciones de agente de retención tal como claramente se expresa en los diferentes oficios que se enviaron y de los cuales se transcriben nuevamente los apartes que contienen la doctrina.
En este contexto para dar una respuesta a los interrogantes reiterativos del consultante, corresponde manifestar frente a cada numeral lo siguiente:
1.- ¿Se causa la contribución establecida en la Ley 1106 de 2006?
La contribución de obra pública se causa en la suscripción de contratos de obra pública de acuerdo con la definición consagrada en la Ley 80 de 1993. En consecuencia, si se trata de la realización de actividades de construcción, ampliación, adecuación, reconstrucción, mejoramiento, o recuperación sobre inmuebles para entidades públicas, resulta claro que dicho contrato se encuadra como una obra pública conforme con el contenido del artículo 32 del Estatuto de Contratación.
"ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
1o. Contrato de Obra.
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago".
(…)
En el Oficio 018844 de 26 de junio de 2015, que le fue enviado con antelación se explicó:
“De suerte que para el caso de los contratos de obra pública previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así los suscriba en cumplimiento del mandato de la Sociedad Fiduciaria, lo hará a nombre de la entidad pública a quien se le ha asignado por Ley, la administración del respectivo Fondo- Cuenta.
Dado lo anterior, es claro que la Sociedad fiduciaria como mandataria deberá en esta calidad cumplir con todas las obligaciones inherentes a la misma”.
Debe tenerse en cuenta el contenido integral del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 el cual se transcribe y subraya en los apartes pertinentes.
"ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:
Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".
Cabe destacar que sobre este tema le fueron remitidos y son de su conocimiento los oficios 001836 y 036928 de 2015, 049567 y 061152 de 2014 y 021395 de 2008 en los que se explica en profundidad y claridad sobre la materia.
2.- ¿Se causa la contribución establecida en la Ley 1697 de 2013 y reglamentada por el Decreto 1050 de 2014?
El artículo 2 de la Ley 1697 de 2013, creó la estampilla “Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, la cual se define como una contribución parafiscal con destinación específica que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo.
El hecho generador es la suscripción de contratos de obra pública de acuerdo con la definición consagrada en la Ley 80 de 1993. En consecuencia, si se trata de trabajos de construcción, ampliación, adecuación, reconstrucción, mejoramiento, o recuperación sobre inmuebles para entidades públicas, no hay duda que se refiere a una obra pública conforme con el contenido del artículo 32 del Estatuto de Contratación.
"ARTÍCULO 5o. HECHO GENERADOR. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.
PARÁGRAFO. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación".
Así las cosas, en la celebración de contratos de obra con entidades públicas del orden nacional se causa la citada estampilla y aplica el régimen de responsabilidad fiscal similar a la de la retención de otras contribuciones, como se reitera en las respuestas a las siguientes preguntas.
3.- ¿Es responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional, el traslado de los recursos al sujeto activo de la contribución?
De acuerdo con lo explicado con anterioridad es responsabilidad de quien practique la retención y/o actúe como retenedor realizar el giro o traslado de los recursos al sujeto activo de la contribución.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 3050 de 1997 para la retención en la fuente en el mandato y que fue explicado en el oficio 018844 de 26 de junio de 2015, el cual le fue remitido y es de su conocimiento.
Los apartes pertinentes del oficio citado explican:
“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. -Principio de economía-
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. (...) (Negritas fuera de texto)
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley , nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley ..."./”(Negritas fuera de texto)
Entonces la Ley de contratación permite la realización de los encargos fiduciarios a las entidades públicas que se asimilan al mandato dado que no implica la transferencia de bienes; por ello la actividad o labor contratada se concreta a la mera administración de los recursos, constituyendo un claro contrato de mandato, con las implicaciones que en materia tributaria este conlleva. (Numeral 20 art. 25 Ley 80/93)
Sobre el punto anterior, a través del Oficio 071401 de Noviembre 7 de 2013 se precisó:
"(...) teniendo en cuenta que el encargo fiduciario no comporta la existencia de un patrimonio autónomo, constituyendo, como anteriormente se indicó, un mandato, es evidente que al fiduciario en su calidad de mandatario solamente le compete atender lo dispuesto por el fideicomitente quien por expreso mandato legal no puede delegar, entre otros aspectos, la facultad de contratación como la realización del gasto; luego en razón del tipo de contrato como el fin perseguido, el encargo fiduciario solamente actúa en nombre y representación del fideicomitente y por lo mismo se encuentra administrando recursos. . . / “
…
El análisis anterior permite ilustrar que tales recursos sean administrados bajo la figura de Patrimonio Autónomo establecido legalmente o bien mediante encargos fiduciarios, son solo una cuenta a través de la cual se administran por parte de una Sociedad Fiduciaria unos recursos dinerarios con una finalidad específica, constituyéndose entonces en una masa de bienes sin personería jurídica, administrados por dicha Entidad fiduciaria, quien en cumplimiento del mandato deberá adelantar todas las gestiones necesarias, incluyendo si es del caso la suscripción de contratos. (negritas fuera de texto). Así lo ha reconocido también la jurisprudencia; por vía de ilustración tenemos que la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909. Consideró en síntesis que: "El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica y por ello, en los términos del artículo 44 de C. de P. Civil, no tiene capacidad para ser parte en un proceso. El fiduciario, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos. Los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ahí que obre la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, según lo que se desprende de los artículos 1226 a 1233 del Código de Comercio. (...)"
De suerte que para el caso de los contratos de obra pública previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1992, así los suscriba en cumplimiento del mandato la Sociedad Fiduciaria, lo hará a nombre de la entidad pública a quien se le ha asignado por Ley, la administración del respectivo Fondo.-Cuenta.
….
En tal sentido, se puede afirmar para el caso en estudio, que el contratante no será a título propio la entidad fiduciaria, pues solo es la mandataria que realiza las funciones propias de la administración de patrimonio autónomo, o del encargo fiduciario a ella confiado, ni tampoco puede afirmarse que el contratante será el patrimonio autónomo o el encargo fiduciario, toda vez que no constituye una persona jurídica susceptible de obligarse directamente, sino que lo será la entidad a quien dicho Fondo ha sido asignado, así por ej el artículo 26 del Decreto 2170 de 2004 señala que el Fondo cuenta especial sin personería jurídica, denominado FONDO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA, será administrado por el Ministerio del Interior, por lo cual se entiende que este Ministerio será la entidad pública contratante y en tal contexto se causará la contribución especial por contratos de obra pública en los términos de la Ley 1106 del 2006. Vale la pena señalar que sobre este tópico ya se había pronunciado esta Oficina:
"... Por tanto, estamos frente a un encargo fiduciario, constituyéndose- como lo señaló la doctrina citada- en una modalidad del genérico mandato, en el cual, al fiduciario en su calidad de mandatario, corresponde cumplir lo dispuesto por el fideicomitente y por expreso mandato legal no puede delegar ni la facultad de contratación como tampoco la de la realización del gasto; luego en razón del tipo de contrato y su objeto, en el encargo fiduciario solamente se actúa en nombre y representación del fideicomitente en cuanto a la administración de los recursos.
Ahora bien, sobre el tema de las responsabilidades tributarias acerca de la retención en la fuente en los contratos de mandato, incluidos los de administración delegada, es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones y en consecuencia debe practicar, al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta y las ventas que se causen conforme a con las normas vigentes, teniendo en cuenta para tales efectos la calidad del mandante. (Negritas fuera de texto)
En efecto, así lo dispone el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que reglamenta la facultad que la Ley 223 de 1995 le otorgó al Gobierno Nacional de designar como agentes de retención a quienes efectúan el pago a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención. Veamos:
“artículo 29. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN MANDATO. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor." (Se resalta y subraya).
Corresponde entonces, a la Fiduciaria La Previsora S.A., quien para el caso tiene el carácter de mandatario, practicar- como agente de retención- las retenciones a que haya lugar y cumplir con las obligaciones fiscales que se derivan de ello, o sea debe presentar las declaraciones de retención en la fuente, y consignar las retenciones practicadas, dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional, haciendo uso de los formularios prescritos oficialmente.
Además, conforme lo dispuesto en el artículo 368 del Estatuto Tributario, son agentes de retención los fondos de inversión- para el caso la Fiduciaria la Previsora S.A. como administradora del Fondo de Inversión Colectiva, antes Cartera Colectiva- en donde se aperturó el encargo fiduciario.
Normas y argumentos que llevan a concluir, que corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A. por ser, de una parte la Sociedad Administradora del Fondo de Inversión Colectiva en donde se abrió el “Encargo Fiduciario” y por la otra la mandataria del Fondo Nacional de Calamidades- Subcuenta Colombia Humanitaria, quien tiene la obligación tributaria de cumplir con las obligaciones que le corresponde como agente de retención señaladas en el Título II del Libro Segundo del Estatuto Tributario, respecto de los pagos o abonos realizados con ocasión de los contratos de obra pública y consultoría, suscritos por las entidades estatales ejecutoras." Oficio 71401 de Noviembre 7 de 2013. Último subrayado fuera de texto.
4.- ¿Actuaría la fiduciaria como mandatario y no como agente de retención al retener los recursos y trasladarlos al MEN ya que este es quien encuadra como agente retenedor, al definirse como entidad del orden nacional?
Si es el fiduciario quien como mandatario realiza la retención, actúa como agente de retención con todos los deberes y responsabilidades que corresponden a dicha calidad.
Se reitera que el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 designa como agentes de retención a quienes efectúan el pago a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención:
“Artículo 29. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN MANDATO. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor." (Se resalta y subraya).
5.- ¿Cuál es la responsabilidad de la Fiduciaria de Derecho Privado en esta contribución?
Este interrogante no tiene una única respuesta, pues depende de las condiciones y obligaciones establecidas en cada encargo fiduciario en particular. No obstante, en el contexto de lo ya explicado se puede afirmar que las personas jurídicas que actúan en representación o a favor de terceros se asimilan a los mandatarios para efectos tributarios y por tanto, su responsabilidad corresponde con las operaciones que realicen, y los deberes y obligaciones de acuerdo con las calidades del mandante.
En el oficio ya citado se destaca lo pertinente así:
Ahora bien, sobre el tema de las responsabilidades tributarias acerca de la retención en la fuente en los contratos de mandato, incluidos los de administración delegada, es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones y en consecuencia debe practicar, al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta y las ventas que se causen conforme a con las normas vigentes, teniendo en cuenta para tales efectos la calidad del mandante.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN:http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina