Oficio 19764

OFICIO Nº 019764

27-07-2016

DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

100202208 - 0742

Señor

GUSTAVO ADOLFO TORO VELÁSQUEZ

Presidente Ejecutivo

Asociación Hotelera y Turística de Colombia – Cotelco

Carrera 11 A No. 68 – 79

Bogotá

Ref: Radicado 023078 del 18/07/2016

Cordial saludo doctor Gustavo

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

En el radicado de la referencia solicita a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cumplir con lo señalado en la Ley 1430 de 2010, modificando las Resoluciones 00432 de 2008 y 00139 de 2012, en el sentido de incluir como usuarios industriales del sector eléctrico al turismo sin importar que la actividad seleccionada por el empresario en materia tributaria (industrial o comercial) se óbice para impedir la aplicación de los beneficios establecidos al sector industrial en lo que respecta a la sobretasa a la energía. Lo anterior, teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 1 de la Ley 300 de 1996 y en el artículo 1 de la Ley 1558 de 2012 donde se define al turismo como una actividad industrial.

1. La Ley 1430 de 2010 en su artículo 2º dispuso frente a la contribución del sector eléctrico lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. CONTRIBUCIÓN SECTOR ELÉCTRICO USUARIOS INDUSTRIALES. Modifíquese el parágrafo 2o y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, el cual quedará así:

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.

Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta.

A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa. Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa.

PARÁGRAFO 3o. Para los efectos del parágrafo anterior, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores de los servicios públicos, a que se refiere el presente artículo, garanticen un adecuado control, entre las distintas clases de usuarios del servicio de energía eléctrica". (Subraya fuera de texto).

El Congreso de la República en el Proyecto de Ley 174 de 2010 Cámara, el cual posteriormente se convertiría en la Ley 1430 de 2010 en su exposición de motivos mencionó:

(...) mediante el artículo 2° de la presente iniciativa se definen los sujetos pasivos de este impuesto, excluyendo de esta contribución especial a los usuarios industriales, sin distinguir si el usuario es regulado o no regulado, obedeciendo a una política de fomento de la competitividad".

En este orden, a partir del año 2012 los usuarios industriales que establezca el Gobierno Nacional no estarán sujetos a la sobretasa al sector eléctrico. De igual forma, el parágrafo 3 del artículo 211, adicionado al Estatuto Tributario por el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, establece que el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores de los servicios públicos, a que se refiere el presente artículo, garanticen un adecuado control, entre las distintas clases de usuarios del servicio de energía eléctrica.

Por su parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante la Resolución 108 de 1997 en su artículo 18 preceptuó:

“ARTÍCULO 18. MODALIDADES DEL SERVICIO. Sin perjuicio de las normas sobre subsidios y contribuciones, los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad residencial o no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.

"(...)

PARÁGRAFO 3o. Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la "Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas" (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada”.

Así las cosas el parágrafo 3 de la Resolución 108, define el servicio no residencial como aquel que se presta para fines distintos de los residenciales y que debe clasificarse como industrial o comercial, según la actividad que se realice, de acuerdo con la última versión vigente de la "Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas" (CIIU), situación que fue reconocida, mediante Concepto 371 de 2008 proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En este orden, y de acuerdo a lo acá expuesto considera esta Dirección que cuando la Ley 1430 de 2010 hace mención de los usuarios industriales, se refiere de manera específica a aquellos usuarios no residenciales donde se realicen actividades industriales en los términos definidos en Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) y no a un negocio o actividad de forma general como lo sería la industria del turismo.

2. La Ley 300 de 1996 “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones” en su artículo 1º modificado por el artículo 2 de la Ley 1558 de 2012 estableció:

"ARTÍCULO 1o. IMPORTANCIA DE LA INDUSTRIA TURÍSTICA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1558 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El turismo es una industria esencial para el desarrollo del país y en especial de las diferentes entidades territoriales y cumple una función social. Como industria que es, las tasas aplicables a los prestadores de servicios turísticos en materia impositiva, serán las que correspondan a la actividad industrial o comercial si le es más favorable. El Estado le dará especial protección en razón de su importancia para el desarrollo nacional”.

Como puede observarse el artículo 1 de la Ley 300 de 1996, define al turismo como una industria esencial para el desarrollo del país estableciendo que para efectos impositivos que los prestadores de servicios turísticos aplicarán las tasas más favorables previstas para la actividad industrial o comercial. En este sentido, se resalta que para efectos tributarios la consideración de clasificar al turismo como actividad industrial o comercial se realiza de manera exclusiva para efectos tarifarios, sin que con ello sea válido concluir que con base en lo dispuesto en la Ley 300 de 1996 modificada por la Ley 1558 de 2012, sea posible modificar la clasificación internacional de referencia de las actividades productivas y mucho menos la resolución a través de la cual la DIAN adopta esta clasificación para efectos de control y determinación de los procesos que administra.

Ahora bien, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 156 de 2010 Senado, que posteriormente se convertiría en la Ley 1558 de 2012 el legislador al utilizar la palabra industria lo realiza en los siguientes términos:

“El turismo es una de las industrias más grandes y dinámicas del mundo, especialmente por su importancia en la sociedad actual, en cuanto a la movilización de personas por todas las regiones del mundo y por la contribución económica, ambiental y sociocultural que la actividad genera, considerándose como un sector de exportación para los países que le apuestan a su consolidación. Por ello, cada vez más los países se preocupan por aumentar su competitividad y consolidarse como destinos turísticos altamente reconocidos.

(...)

Si en realidad el Turismo es un reglón tan importante en la economía del país, debería llevar de la mano un recurso propio para apoyar este sector y que le permita ejecutar las estrategias y programas para el desarrollo de esta industria en las distintas entidades territoriales y así lograr consolidar al país en los mercados internacionales en este campo".

Al revisar la definición de la palabra industria en el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española - RAE, se encuentra lo siguiente:

“1. f. Maña y destreza o artificio para hacer algo.

2. f. Conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales.

3. f. Instalación destinada a la industria.

4. f. Suma o conjunto de las industrias de un mismo o de varios géneros, de todo un país o de parte de él. La industria algodonera. La industria agrícola. La industria española. La industria catalana.

5. f. Negocio o actividad económica. La industria del espectáculo, del turismo”.

Así las cosas, considera este despacho que cuando el legislador utiliza el término industria para definir al turismo lo emplea para referirse al negocio del turismo, dejando de lado su acepción referente al conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención y/o transformación de productos.

3. Con ocasión de la Resolución 000139 del 21 de noviembre de 2012, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) derogó la Resolución 432 de 2008, adoptando una reclasificación de códigos por actividades económicas. Tal Resolución fue motivada en virtud a la nueva Clasificación de Actividades Económicas en la CIIU REV. 4 adaptada para Colombia por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, razón por la cual fue necesario ajustar los códigos de actividad económica ejercida por los usuarios industriales del sector eléctrico a través del Decreto 2860 de 2013 al igual que reglamentar lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010. En este orden, se destaca el artículo 1 del Decreto que reza:

“ARTÍCULO 1o. USUARIOS INDUSTRIALES BENEFICIARIOS DEL TRATAMIENTO TRIBUTARIO CONSAGRADO EN EL PARÁGRAFO 2o DELARTÍCULO 211 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. Tienen derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2o del artículo 211 del Estatuto Tributario, los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

PARÁGRAFO. El tratamiento tributario previsto en el presente decreto comenzó a regir a partir del año 2012 y solo aplica respecto de la actividad económica principal que realice el usuario industrial. Si esta se ejecuta en varios inmuebles, tal tratamiento se aplicará en todos aquellos en los que se realice dicha actividad”. (Subraya fuera de texto).

De lo expuesto se colige que los usuarios industriales, a partir del año 2012, no sujetos al cobro de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 1430 de 1994, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario, son aquellos usuarios industriales de energía eléctrica que:

1. Su actividad económica principal se encuentre debidamente registrada en el Registro Único Tributario - RUT-, y;

2. Los códigos de dichas actividades económicas, se encuentren contemplados o pertenezcan a los códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de noviembre 21 de 2012.

Así las cosas, esta Dirección no encuentra fundamentos para modificar la Resolución 000139 de 20012 (sic) toda vez que en ella, solo se acoge para efectos de control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias la Clasificación de Actividades Económicas - CIIU revisión 4 adaptada para Colombia, sin definir en la misma tratamiento preferenciaI alguno para los contribuyentes de los diferentes tributos que tienen aplicación en el territorio Colombiano.

Aunado a lo anterior, es la misma Ley 1430 de 2012 la que en su artículo 2 establece en cabeza del Gobierno Nacional la facultad para indicar quienes son los usuarios industriales que se consideran no sujetos del cobro de la sobretasa, situación que fue reglamentada con la expedición del Decreto 2860 de 2013, donde se fijó cuáles son los usuarios industriales que de acuerdo con su actividad principal encuadran en el concepto de operaciones que permitan la obtención y/o transformación de productos.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad" - “técnica” y seleccionando "Doctrina” y Dirección Gestión Jurídica.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Directora de Gestión Jurídica