Oficio 5420

OFICIO Nº 005420
14-03-2017
DIAN

Bogotá, D.C.

Señora
ÁNGELA MARÍA RAMOS
Departamento Jurídico
Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación
Calle 19 No. 14-21. Edificio Cudecom
Bogotá D.C.

Ref: Radicado 100006943 del 14/02/2017

Tema Impuesto Sobre las Ventas - IVA
​Descriptores CONTRATOS CELEBRADOS CON ENTIDADES PÚBLICAS.

Fuentes formales Ley 1819 de 2016. Ley 80 de 1993. Ley 489 de 1998. Código Civil. Código de Comercio

Cordial saludo, señora Ángela María:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.

Consulta usted respecto a la aplicabilidad del artículo 192 de la Ley 1819 de 2016, a los contratos suscritos por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (P.A.R. I.S.S.).

Acerca del particular, se precisa que de acuerdo a su consulta, en el entendido que el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación celebró contrato de fiducia mercantil No. 015 de marzo de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (FIDUAGRARIA S.A.), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, y a través de éste constituyó el Fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, entiende este despacho de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909, que: “El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica y por ello, en los términos del artículo 44 de C. de P. Civil, no tiene capacidad para ser parte en un proceso. El fiduciario, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos. Los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ahí que obre la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, según lo que se desprende de los artículos 1226 a 1233 del Código de Comercio”.

Por tal razón, si bien el, (sic) el PAR. I.S.S., tiene a cargo la administración y enajenación de los activos que le sean transferidos, la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos, la atención de las obligaciones y remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio del ISS, el mismo no es una persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones, por ello no puede fungir en los contratos como sujeto contratante y quien ostenta tal calidad es la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., que lo administra, la que es una entidad estatal de las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

En este sentido, el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de la Fiduagraria S.A., hace que sus actos y contratos se sujeten a lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

Por consiguiente, en razón a una interpretación analógica de la normatividad citada, es correcto afirmar que el artículo 192 de la Ley 1819 de 2016, será aplicable mientras los contratos sean celebrados para el cumplimiento del objeto encomendado al P.A.R. I.S.S., y se sujeten a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales. Solo en el caso anterior la tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable, será la vigente en la fecha de la resolución o acto de adjudicación, o suscripción del respectivo contrato; y de ser adicionados, a dicha adición le son aplicables las disposiciones vigentes al momento de la celebración de dicha adición, entendiendo la misma como el incremento del valor inicialmente pactado en el contrato.

Se precisa, que en caso de celebración de prórrogas, situación jurídica no prevista en la norma precitada, las mismas seguirán rigiéndose por las normas vigentes en la fecha de la resolución, adjudicación, o suscripción de los contratos, con el fin de evitar generar un desequilibrio económico dentro de la ejecución contractual.

En este contexto y respecto del manejo de los diferentes Fondos –cuenta creados en la Ley con una finalidad específica, resulta oportuno recordar lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. César Hoyos Salazar. Radicación 1303 de Diciembre 1 de 2003, referente a la administración de patrimonios autónomos, así:

“(...) El estatuto orgánico de presupuesto –Decreto 111 de 1996- prevé en su artículo 30 los fondos especiales en el orden nacional, los cuales define como “los ingresos definidos en la Ley para la prestación de un servicio específico”; y los fondos sin personería jurídica creados por el legislador.

El artículo 11 del estatuto orgánico de presupuesto incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y el 37 de la Ley 42 de 1993, dispone que el presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la Ley o con autorización de ésta.

(…)

Si la Ley prevé la constitución de patrimonios autónomos, para administrar y ejecutar los recursos públicos del fondo sin personería jurídica, esto implicará la celebración de un contrato de fiducia mercantil, el cual difiere del contrato de fiducia pública

(...)

Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección lo que constituye la autonomía presupuestar a que se refiere la Constitución Política y la Ley.

(…)

Por tanto, si una Ley crea un fondo sin personería jurídica determinado y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá hacerse a través de la constitución de patrimonios autónomos, la misma Ley deberá establecer el régimen legal de los actos y contratos que celebren las entidades fiduciarias que administren dichos patrimonios autónomos.

Si las entidades fiduciarias administradoras de los patrimonios tienen el carácter de empresas industriales y comerciales del Estado sus actos y contratos se sujetarán a lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, esto es, que los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales (...)"

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos "Normatividad" - "Técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina