Oficio 815

OFICIO Nº 000815

18-04-2017

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 - 000815

 

Doctor:

ENRIQUE CASTIBLANCO BEDOYA

Jefe Oficina De Control Interno

Carrera 8 # 6c -38 Edificio San Agustín Piso 6

Bogotá D.C.

 

Ref: Radicado 000115 del 10/04/2017

 

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

 

En comienzo es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras entidades o dependencias ni juzgar o calificar los actos administrativos, las decisiones tomadas o los procedimientos que se adelanten en las mismas, o las actuaciones en particular que adelantan los funcionarios en desarrollo de sus actividades.

 

Hechas las observaciones, procede mencionar que la consulta se atenderá en sentido general y considerando que la pregunta número 1., es la única que se relaciona con nuestras competencias.

 

1.- ¿El artículo 80 de la ley 488 de 1999, que creó la Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera, fue derogado de manera tácita por el artículo 53 de la ley 633 de 2000 al crearse la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera?

 

Sobre el particular resulta pertinente señalar que sobre el artículo en mención se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-1066/01, explicando lo siguiente:

 

“3.2.2. Artículos 71 y 80 de la Ley 488 de 1998:

 

De igual manera, la Corte encuentra que los artículos 71 y 80 de la Ley 488 de 1998 han sido derogados mediante la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000 “por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”, de la manera que se observa a continuación:

 

Ley 488 de 1998	Ley 633 de 2000[11]
Artículo 71. Responsabilidad penal por no consignar el impuesto sobre las ventas. Los parágrafos primero y segundo del artículo 665 del Estatuto Tributario quedarán así:   “Parágrafo 1º. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adecuadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.   Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.	Artículo 42. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. Unifícanse los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:   “Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.   Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.
Artículo 80. Creación de la policía fiscal y aduanera. Crease a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera, como un aparato armado que además de soportar las funciones propias de investigación y determinación de acuerdo con las competencias propias de fiscalización que le asigna la Ley a la entidad, ejercerá funciones de policía judicial.   Para efectos de proveer el personal necesario que integrará la policía fiscal y aduanera, la Dirección General de la Policía Nacional, deberá asignar un mínimo de mil (1.000) efectivos de su planta de personal en condiciones de disponibilidad permanente y continua, con el fin de soportar los operativos de control tributario y aduanero que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el territorio nacional.   La fuerza aquí indicada deberá realizar sus labores de apoyo y soporte, bajo la más estricta coordinación y supervisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y deberá empezar a operar dentro del mes siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.   Parágrafo. La policía fiscal y aduanera ejercerá sus funciones de policía judicial en coordinación con la Fiscalía General de la Nación.	Artículo 53. Policía Fiscal Aduanera y naturaleza jurídica del servicio prestado por la DIAN. Créase al interior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera. Los funcionarios que la compongan podrán por delegación expresa del Director General de la DIAN adelantar procesos de fiscalización y control.   Bajo e (sic) esta misma delegación, la Dirección de Policía Fiscalía y Aduanera soportará los operativos de control tributario que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el territorio nacional, con la coordinación y supervisión de esta última entidad.   El Gobierno Nacional determinará la estructura de esta nueva Dirección, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la vigencia de esta Ley.   Parágrafo. Para los efectos de la aplicación del inciso 1 del artículo 56 de la Constitución Política el servicio público prestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se define como servicio público esencial, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden publico económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior.

En este caso, la derogación de los artículos 71 y 80 de la Ley 488 de 1998 por los artículos 42 y 53 de la Ley 633 de 2000, respectivamente, es clara y contundente, por lo cual no hay lugar a mayores comentarios.

 

Adicionalmente, la Corte no observa como en los dos artículos analizados de la Ley 488 de 1998 pueda argüirse una continuidad en la producción de efectos jurídicos.

 

En efecto, en el caso del artículo 71 referido a la responsabilidad penal del agente retenedor o del responsable del impuesto sobre las ventas al no consignar dicho impuesto, se tiene que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, deroga y sustituye su contenido estableciendo beneficios para esas personas en relación con las causales de extinción y exoneración de la responsabilidad penal, haciendo evidente que el efecto jurídico que pueda producirse se predica de la aplicación del principio de favorabilidad penal del artículo 29 de la Constitución Política, de la manera antes mencionada.

 

Frente al artículo 80, tampoco puede señalarse que el mismo siga produciendo algún efecto jurídico en situaciones anteriores, a pesar de su derogación, por cuanto el artículo 53 de la Ley 633 de 2000 lo que hizo fue suprimir una dependencia de la Administración Nacional, la Oficina Nacional de Policía Fiscal y Aduanera, para crear otra nueva – la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera, dentro de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, con la misma finalidad y funciones.

 

En armonía con los análisis precedentes, resulta claro que las disposiciones acusadas se encuentran derogadas y que por ende no están llamadas a producir efectos jurídicos generales propios; por lo cual, resulta procedente la adopción de un fallo inhibitorio, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.” (Subrayados fuera de texto)

 

En consecuencia, tal como lo señala la decisión de la Corte Constitucional el artículo 80 de la Ley 488 de 1998, fue derogado por el artículo 53 de la Ley 633 de 2000.

 

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina