Oficio 902964

OFICIO Nº 902964

05-09-2017

DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D.C.

100202208- 0881

 

Doctora

JUANITA FARFÁN OSPINA

Subdirectora de Asuntos Legales

Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP

Carrera 13 # 61-15

Bogotá D.C.

 

Ref: Radicado 034519 del 04/10/2016

 

Tema Impuesto a las ventas

Descriptores Servicios Públicos - Energía

Fuentes formales Estatuto Tributario art 476; Ley 142 de 1994, Sentencia C-035 de 2003, Concepto Unificado 01 de 2003

 

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

 

En el escrito de la referencia, solicita la reconsideración de la doctrina contenida en el Oficio No. 025652 de Septiembre 3 de 2015, en el cual se concluyó que el servicio de alumbrado público no está dentro del marco de exclusión señalado en el artículo 476 del Estatuto Tributario.

 

Se refiere a la doctrina de esta Subdirección en donde se expresó que el servicio público de energía eléctrica, definido en la Ley 142 de 1994, junto con sus actividades complementarias se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas y que las actividades complementarias necesarias para la prestación del servicio de alumbrado público que no constituyeran un servicio independiente también se encontraban excluidas; cita para el efecto el Oficio con radicado interno No. 023035 de 2004 y el Oficio 05845 de 2015 posteriormente revocado por el 025652 de septiembre 3 de 2015 en el cual esta entidad consideró que el análisis que del servicio de alumbrado público efectuó la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003 se centró en la naturaleza del servicio de alumbrado público, aspecto que difiere del análisis de la exclusión del impuesto sobre las ventas prevista en el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

 

Como argumento de la solicitud expone el numeral 4 del artículo 476 del E.T. que consagra excluidos del impuesto "los servicios públicos de energía, acueducto ..." sin especificar para el caso en estudio si se trataba del servicio público domiciliario de energía o del servicio de alumbrado público.

 

Cita el principio de hermenéutica jurídica según el cual "donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo". De igual manera se refiere a la sentencia de la Corte Constitucional C-035 de 2003, en la cual concluyó que el servicio de alumbrado público es una especie de servicio público de energía, señala que “... la Corte reconoció que ambas categorías de servicios públicos constituyen materias diferentes y que la categoría de los servicios públicos domiciliarios, no incluye dentro de su tipología el servicio de alumbrado público ...”; es decir, que reconoce que este no es un servicio público domiciliario. Continúa su escrito citando unos apartes de la referida sentencia sobre la naturaleza del servicio de alumbrado público, para concluir en palabras de la Corte, que el servicio de alumbrado público es un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndolo en una especie de este.

 

Se refiere posteriormente a los conceptos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (GREG), (SIC) que tratan la conexidad de estos servicios.

 

De otra parte, menciona la Sentencia C-284 de mayo 13 de 2015 en la cual se manifiesta la importancia y superioridad jerárquica de la jurisprudencia respecto de la doctrina, por lo cual, afirma que esta entidad debería actuar en consonancia con la jurisprudencia antes citada, relacionada con el servicio de alumbrado público.

 

Para atender la consulta, es necesario manifestar:

 

El análisis del servicio de alumbrado público realizado por esta entidad no ha sido ajeno a la ley ni a los pronunciamientos de las altas Cortes.

 

Esta dependencia ha realizado el estudio no sólo de la definición y alcance que de este servicio hace el Decreto 2424 de 2006 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público” y las actividades que lo comprenden, sino además del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003, citada igualmente por la consultante, así como los conceptos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, también citados en la presente oportunidad, fruto de este análisis se expidió el Concepto No. 025562 de Septiembre 3 de 2015, el cual expresó:

 

“Partiendo de lo esbozado por parte de esta doctrina procede este despacho a analizar el contenido total de la sentencia C-035 de 2003 proferida por la Corte Constitucional en donde es preciso señalar en primera instancia que el argumento expuesto por parte del alto tribunal, proviene del análisis que realiza del servicio de alumbrado público y la conexidad que este último tiene con el servicio público de energía eléctrica a efectos del análisis de constitucionalidad desde la perspectiva del principio de unidad de materia.

 

Es dentro de este contexto que la corte señala que el servicio público de alumbrado público es consustancial al servicio de energía domiciliaria, a efectos de determinar la conexidad de aquel servicio con la materia que se estaba regulando por parte de la Ley 689 de 2001, la cual modifica en parte el régimen de la Ley 142 de 1994.

 

Más sin embargo, en concepto de esta dirección no se puede perder de vista dos hechos, el discernimiento presentado por la Corte en relación a la naturaleza del servicio de alumbrado público, y el alcance de la exclusión prevista en el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, los cuales a continuación se proceden a analizar.

 

Como primera medida la Corte Constitucional señala en la citada sentencia C-035 de 2003 la definición de servicio público domiciliario y el alcance del servicio de alumbrado público, para renglón seguido concluir que este último no hace parte del régimen de servicios públicos domiciliarios, esbozando para ello la siguiente argumentación:

 

(...) Cierto es que la Ley 142 de 1994 no estableció las notas distintivas o atributos de los servicios públicos considerados domiciliarios, por lo que ha sido la jurisprudencia la encargada de desarrollar tales criterios. En efecto, la citada ley se limitó a estipular taxativamente cuáles servicios se engloban en dicha categoría, así como sus actividades complementarias, puntualizando que:

 

Art. 1°: Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”

 

Así pues, en el entendido de que la taxatividad fue el criterio fijado por el legislador para determinar la calificación de servicio público domiciliario, resulta indudable que el alumbrado público se encuentra excluido de dicho catálogo. En otras palabras: el alumbrado público no es un servicio público domiciliario.

 

Con todo, tal conclusión no encuentra su fundamento solamente en el criterio formal expuesto, consistente en la preterición que de él hace el artículo 1° de la Ley 142 de 1994, sino también, en el hecho de que el alumbrado público presenta características ajenas al ámbito de los servicios públicos domiciliarios, especialmente si se atiende la destinación del mismo, dado que, mientras que estos últimos llegan al usuario mediante un sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo, por su parte el servicio de alumbrado público se presta con el objeto de proporcionar la iluminación en lugares tales como “las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentran a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”, incluidos también los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio, de conformidad con la Resolución 043 de 1995 emanada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG. (...)

 

Resulta claro con esta argumentación que para la Corte es lo suficientemente claro que el servicio de alumbrado público no se encuentra dentro del marco de los denominados servicios públicos domiciliarios.”

 

De la lectura de lo transcrito deviene colegir que este Despacho no ha cuestionado la naturaleza del servicio de alumbrado público, solamente lo distinguido y determinado para efectos de la aplicación de la norma; por ello, destaca el contexto dentro de la cual este se concibe. Lo anterior atendiendo el principio que dispone que en materia tributaria las exenciones y los tratamientos exceptivos deben ser de aplicación restrictiva.

 

Resultado de lo expuesto en la doctrina citada se concluyó:

 

“Ahora bien, desde el punto de vista fiscal no se puede perder de vista que la exclusión prevista en el numeral 4º del artículo 476 del Estatuto Tributario tiene un ámbito de regulación especial, la cual es establecer una exclusión a la prestación de servicios públicos domiciliarios, situación esta que ha sido reconocida en sin número de pronunciamiento expedidos por parte de esta Dirección de Gestión Jurídica, entre los cuales el concepto unificado del Impuesto sobre las Ventas resulta ser el más relevante:

 

“El numeral 4o del artículo 476 del Estatuto Tributario exceptúa del impuesto sobre las ventas, algunos de los servicios públicos domiciliarios. Ha de entenderse que el beneficio opera exclusivamente en relación con los de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario, lo mismo que respecto de las actividades complementarias

 

Para los efectos de la exclusión, es indispensable tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, que precisa en su artículo 1o: "Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.

 

Así las cosas para esta Dirección resulta claro que la exclusión de que trata el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se restringe de manera exclusiva a la prestación de servicios públicos domiciliarios y para su correcta interpretación se hace necesario acudir a lo previsto por la Ley 142 de 1994.

 

Por consiguiente, en el caso objeto de análisis considera este despacho que:

 

1. El servicio de alumbrado público tal y como lo expresa la Corte Constitucional NO es un servicio público domiciliario.

2. La exclusión de que trata el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, recae de manera exclusiva a los servicios públicos domiciliarios.

3. En consecuencia el servicio de alumbrado público no está dentro del marco de exclusión señalado en el artículo 476 del Estatuto Tributario Nacional- ...”

 

No comparte este Despacho la afirmación que se ha desconocido la jurisprudencia por la doctrina, porque al contrario, se puede observar en el Concepto No 025652 de 2015, la explicación de las conclusiones a las que se llega a partir del estudio de la sentencia de la Corte Constitucional. Los apartes pertinentes mencionan:

 

“... Partiendo de lo esbozado por parte de esta doctrina procede este despacho a analizar el contenido total de la sentencia C-035 de 2003 proferida por la Corte Constitucional en donde es preciso señalar en primera instancia que el argumento expuesto por parte del alto tribunal, proviene del análisis que realiza del servicio de alumbrado público y la conexidad que este último tiene con el servicio público de energía eléctrica a efectos del análisis de constitucionalidad desde la perspectiva del principio de unidad de materia.

 

Es dentro de este contexto que la corte señala que el servicio público de alumbrado público es consustancial al servicio de energía domiciliaria, a efectos de determinar la conexidad de aquel servicio con la materia que se estaba regulando por parte de la Ley 689 de 2001, la cual modifica en parte el régimen de la Ley 142 de 1994 …”.

 

Por consiguiente ha de entenderse cuál es la finalidad de la exclusión y para ello necesario es analizar el contexto de la misma. Para este efecto, cuando se analiza el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se observa que esta dada dentro del ámbito de los servicios públicos domiciliarios, prueba de ello es cuando la norma se refiere por ejemplo a la recolección de basuras y gas domiciliario y sólo se excluyen los primeros minutos de los usuarios de estratos uno y dos.

 

“.... 4. Los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario, ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros. En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros trescientos veinticinco (325) minutos mensuales del servicio telefónico local facturado a los usuarios de los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos.(... (sic)”

 

Así las cosas, debe considerarse la disposición de acuerdo con la estructura de la misma y su finalidad, sin perder de vista que la exclusión prevista en el numeral 4º del artículo 476 del estatuto tributario tiene un ámbito de regulación especial, la cual es establecer una exclusión a la prestación de servicios públicos domiciliarios, en la medida de protección y alivio a los bienes y servicios de la canasta familiar.

 

En esta composición, debe el intérprete acercarse al sentido y la finalidad de la exclusión; resulta pertinente traer a colación lo manifestado por la misma Corporación Constitucional y reconocido mediante el Concepto No. 048129 de agosto 2 de 2013, al referirse al sentido y finalidad de la interpretación:

 

“Nuestra legislación consagra el método sistemático de interpretación, en los artículos 30 y 32 del Código Civil:

 

“Artículo 30. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

 

Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

 

Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional ha dicho que la interpretación tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados, esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables. En este sentido, expresó que “Cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística.” (Sentencia C-011/94, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

 

Esta regla de interpretación está a tono con los lineamientos jurisprudenciales y doctrinales que han desarrollado el principio del efecto útil de las normas jurídicas, al cual ha acudido reiteradamente este Despacho, así:

 

“No debe olvidarse que el principio del efecto útil de la ley señala que toda norma jurídica es creada con el fin de ser aplicada, es decir, adaptada a un caso particular. No es suficiente la sola creación de un precepto abstracto por perfecto que él sea, sino que es imprescindible que cumpla su finalidad reguladora dentro del campo de la realidad.

 

Como lo han señalado los doctrinantes, si el destino de toda norma jurídica no fuera el de ser ajustada a un caso concreto, perdería la razón de ser de su existencia, carecería de causa final, convirtiéndose en un simple postulado teórico que haría inoperante su contendido (sic) y frustraría, por consiguiente, la finalidad que tuvo el poder público para darle existencia.

 

De tal suerte que al aplicar la regla jurídica, precisar su significado y establecer su alcance, el intérprete debe tener en cuenta cuál es su efecto normativo.

 

Atendiendo estos argumentos, la jurisprudencia ha estructurado el principio del efecto útil de la ley, según el cual debe preferirse aquellas interpretaciones que confieran eficacia práctica a las disposiciones estudiadas, o dicho en otros términos, las disposiciones deben entenderse en el sentido que producen efectos y no en el que no los producen. (Corte Constitucional: Sentencias C-539/98, C-712/98. C-922/01)" (Oficio 191 del 7 de abril de 2008)

 

“Como lo ha sostenido la doctrina "El argumento pragmático o de efecto útil de las normas es el que responde a la siguiente idea: Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir distintos significados debe ser interpretada optando por aquella que logre eficacia en relación con su significado y debe prescindirse de aquella interpretación que denote ineficacia respecto de su contenido". (La Jurisprudencia Tributaria del Consejo de Estado, Lucy Cruz de Quiñones, Alfredo Lewin Figueroa, ICDT-2004)” (Concepto 069 del 29 de octubre de 2007).8...) (sic)”

 

Al adentrarse en el estudio de esta disposición la doctrina desde el mismo Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 0001 de 2003 ha entendido que la exclusión se refiere a los servicios públicos domiciliarios:

 

“(...) 2.5. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA, ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, ASEO PÚBLICO, RECOLECCIÓN DE BASURAS, Y GAS DOMICILIARIO YA SEA CONDUCIDO POR TUBERÍA O DISTRIBUIDO EN CILINDROS, LOS PRIMEROS DOSCIENTOS CINCUENTA IMPULSOS MENSUALES FACTURADOS A LOS ESTRATOS 1 Y 2 DEL SERVICIO TELEFÓNICO LOCAL Y EL SERVICIO TELEFÓNICO PRESTADO DESDE TELÉFONOS PÚBLICOS. (NUMERAL 4º DEL ARTÍCULO 476 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO)

 

El numeral 4º del artículo 476 del Estatuto Tributario exceptúa del impuesto sobre las ventas, algunos de los servicios públicos domiciliarios. Ha de entenderse que el beneficio opera exclusivamente en relación con los de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario, lo mismo que respecto de las actividades complementarias.

 

Para los efectos de la exclusión, es indispensable tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, que precisa en su artículo 1°: Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y las actividades complementarias definidas en el capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.

 

DESCRIPTORES: SERVICIOS EXCLUIDOS. SERVICIOS PÚBLICOS - ENERGÍA

 

2.5.1. SERVICIO DE ENERGÍA

 

Conforme con la Ley 142 de 1994 se entiende por servicio de energía el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

 

En consecuencia el servicio de energía y sus actividades complementarias en los términos de la Ley 142 de 1994, se encuentran excluidos del Impuesto sobre las Ventas de conformidad con el numeral 4º del artículo 476 del Estatuto Tributario. (...)”

 

Por lo anterior, ha sido concordante la interpretación de la legislación tributaria con la ley que regula los servicios públicos domiciliarios y dado que el análisis del servicio de alumbrado público ha sido ampliamente realizado en el pronunciamiento cuestionado no encuentra este Despacho más argumentos que deban ser objeto de análisis o revisión.

 

En consecuencia, se confirma la doctrina contenida en el Oficio No. 025652 de Septiembre 3 de 2015.

 

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.” Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Atentamente,

 

 

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Directora de Gestión Jurídica