Oficio 000658

OFICIO Nº 000658

04-05-2018

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221- 000658

Bogotá D.C.

 

Señora

YULIANA PASTRAN PENAGOS

Calle 128 No. 94-94

Bogotá D.C.

 

Ref.: Radicado No. 100082768 del 07/02/2018

 

Cordial saludo, Sra. Yuliana:

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Entidad e igualmente atender aquellas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas que, en materia administrativa laboral, contractual y comercial, le formulen las dependencias de la Entidad.

 

Mediante el radicado de la referencia se realizan los siguientes interrogantes:

 

Si una empresa colombiana se asocia con una empresa extranjera sin domicilio o representación en Colombia para conformar un consorcio, surgen las siguientes inquietudes:

 

1. ¿El consorcio es declarante de IVA por las ventas y compras gravadas con este impuesto e inicia su presentación en períodos bimestrales?

2. ¿El consorcio está obligado a inscribir libros ante la DIAN?

3. ¿Cómo declara la sociedad extranjera los ingresos, costos y gastos de acuerdo a su participación en el consorcio y cómo presentaría su impuesto sobre la renta?

4. ¿La empresa colombiana debería declarar el 100% de los costos y gastos del consorcio ya que la otra empresa no es colombiana? (sic)

 

Sobre el particular, este Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones que resolverán los interrogantes planteados de manera integral:

 

El artículo 18 del Estatuto Tributario, indica:

 

“Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.” (Subrayado y negrita fuera del texto).

 

Es necesario indicar que lo expuesto en líneas previas, es un tratamiento exclusivamente para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, en el que el partícipe activo y el partícipe oculto deben declarar de manera independiente de acuerdo a su participación, los ingresos, costos y deducciones.

 

Ahora bien, frente a la responsabilidad del impuesto sobre ventas –IVA en este tipo de negocios jurídicos, le manifestamos que este Despacho se pronunció sobre el tema en concreto en Oficio 009810 de abril 27 del 2017, el cual por constituir doctrina vigente se invoca lo pertinente y se adjunta para su conocimiento.

 

Oficio 009810 de abril 27 del 2017

 

“¿Quién es el responsable en materia del impuesto sobre las ventas en su contrato de cuentas en participación? ¿Quién tiene derecho a solicitar los impuestos descontables?

 

Sobre el particular, es menester comprender que el régimen de transparencia introducido por la Ley 1819 de 2016 en materia de contratos de colaboración empresarial –reseñado previamente- únicamente se realizó para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

 

En este sentido, para efectos del impuesto sobre las ventas, continúa vigente lo manifestado en el Oficio No. 041483 del 6 de julio de 2004:

 

“Conforme con el artículo 507 del Código de Comercio: ‘La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

 

El artículo 509 ibídem expresa: ‘La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal.’

 

Y el artículo 510 agrega: ‘El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.’

 

El tratadista del Derecho Comercial, José Ignacio Narváez, al referirse a las características de este contrato dice:

 

El gestor ha de ser siempre uno de los socios (art 507). Dicho gestor maneja los aportes, administra los bienes que adquiera en desarrollo del objeto social, celebra y ejecuta el negocio u operaciones para los cuales se ha formado, en su solo nombre y bajo su crédito personal y en las relaciones con terceros se reputa único dueño del negocio. Los derechos son adquiridos en su favor y las obligaciones las contrae a su exclusivo cargo. Su responsabilidad es ilimitada y los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solo respecto del gestor. Los socios inactivos aportan dinero u otros bienes apreciables en dinero y limitan su riesgo al valor de la respectiva aportación. No administran ni actúan ante terceros, participan en las ganancias o pérdidas en la proporción convenida y en cualquier tiempo pueden ejercer el derecho de inspección sobre los papeles y documentos, así como exigirle al gestor que les rinda cuentas de su gestión. (Derecho Mercantil Colombiano, Tipos de Sociedad, Ed. Legis, Bogotá, 2002)

 

De acuerdo con lo expuesto, las cuentas en participación constituyen un contrato de colaboración de carácter privado, suscrito entre dos o más personas naturales o jurídicas, una de las cuales asume el papel de gestor y es quien realiza por su cuenta y riesgo el negocio convenido y por tanto la única persona visible ante terceros.

 

Desde el punto de vista fiscal, la Administración Tributaria es un tercero más y por tanto no ajeno a la regla comercial.

 

El artículo 2º del Estatuto Tributario, dice que son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial. Como se ha visto, en esta clase de contrato es el gestor quien realiza a su nombre, por su cuenta y riesgo el negocio convenido, por tanto, es quien adquiere la calidad de sujeto pasivo de las obligaciones tributarias derivadas de tales hechos.

(…)

2. En lo que respecta al manejo del IVA, será el socio gestor quien liquide, facture, recaude, declare y pague el impuesto correspondiente a la explotación de las cuentas en participación, por ser este la única persona visible ante los terceros. De igual forma tendrá derecho a solicitar los impuestos descontables y las retenciones practicadas por este impuesto.” (negrilla fuera de texto).

 

En lo referente a la inscripción de los libros de contabilidad, nos permitimos informarle que esta oficina se pronunció en Concepto 066878 de diciembre 18 de 2014, el cual adjuntamos para su conocimiento y debido estudio. De esa misma forma, le indicamos que de los artículos 773 a 776 del Estatuto Tributario, aclaran el tratamiento que debe darse a los libros de contabilidad.

 

Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad en materia tributaria para el impuesto sobre la renta de una sociedad extranjera que desarrolla actividades en Colombia, el Oficio 020296 de julio 10 del 2015, manifestó lo siguiente:

 

“En este contexto, es preciso tener en cuenta que conforme a lo dispuesto por el artículo 471 del Código de Comercio, para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, y según lo dispuesto por el artículo 474 de la misma codificación, se tienen por actividades permanentes para efectos del citado artículo 471, entre otras, intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios.”

 

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

 

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina