Tema: Renta. Procedimiento
Descriptor: ZOMAC – Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado. Beneficios Tributarios.
OFICIO Nº 000709
08-05-2018
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000709
Señor
JUAN CARLOS CASTAÑEDA CUELLAR
Calle 31 No 10W-10
Neiva, (Huila)
Ref: Radicado 100009947 del 02/03/2018
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Tema |
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ZOMAC – Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado |
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Descriptores |
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Beneficios |
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Fuentes formales |
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Estatuto Tributario. Art. 869. Ley 1819 de 2016. Arts. 235 a 237. Decreto 1650 de 2017. |
Cordial saludo:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas nacionales en materia tributaria, aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.
En atención al escrito en referencia, dentro del cual indaga acerca de la aplicación de los nuevos incentivos tributarios para cerrar las brechas de desigualdad socioeconómica en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC), creados por la Ley 1819 de 2016, planteando las siguientes tres preguntas.
“1.-) [¿] Como Accionista de una empresa existente existe algún tipo de limitación para crear una nueva sociedad ZOMAS (sic) que cumpla con los requisitos de inversión y generación de empleo, donde sea el único accionista y que comercialmente mis empresas realicen operaciones entre sí a precios considerados como de mercado …?
2.-) “[¿] Cuándo se constituye el abuso en materia tributaria con la creación de nuevas empresas en las zonas ZOMAC?
3.-) Si tengo una importadora pero quiero construir otra para manejar importaciones desde diferentes mercados con proveedores diferentes puedo constituirla en una ZOMAC sin que se considere abuso en materia tributaria …? [¿] Pueden algunos clientes ser los mismos entre una empresa y otra …?”.
Previo a responder es necesario explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.
Respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, prestar asesoría específica, avalar las actuaciones, inferencias o interpretaciones que hacen los consultantes de sus circunstancias y operaciones. Menos aún calificar o sugerir decisiones que corresponden únicamente a los contribuyentes.
Por lo tanto, sobre el asunto este despacho se pronunciará dando respuesta a las preguntas formuladas –de manera general y abstracta- teniendo como marco jurídico aplicable los artículos 235, 236 y 237 de la Ley 1819 de 2016, y el Decreto 1650 de 2017.
De conformidad con los artículos 235 a 237 de la Ley 1819 de 2016, los incentivos tributarios para cerrar las brechas de desigualdad socioeconómica en las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC), tiene como fin “fomentar temporalmente el desarrollo económico-social, el empleo y las formas organizadas de los campesinos, comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y productores rurales, en las zonas más afectadas por el conflicto armado, Zomac, buscando cerrar la brecha económica y social existente entre ellas y el resto del país”.
Uno de los beneficios creados es el régimen de tributación de las nuevas sociedades que inicien actividades en las ZOMAC, este aplica para las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en las zonas que son determinadas legalmente como más afectadas por el conflicto armado.
En desarrollo de los artículos mencionados, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1650 de 2017, norma que reglamenta los requisitos que deben cumplir estas nuevas sociedades para acogerse al beneficio y además establece cuáles son los territorios catalogados como ZOMAC, la cual en el artículo 1.2.1.23.1.3 expresa:
“Artículo 1.2.1.23.1.3. Son beneficiarias del incentivo de progresividad en la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementario, las nuevas sociedades que se constituyan e inicien su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2016 y que además cumplan con los siguientes requisitos:
1. Estar legalmente constituidas e inscritas en la correspondiente Cámara de Comercio de la jurisdicción del municipio en que va a desarrollar toda su actividad económica en los términos del artículo 1.2.1.23.1.2., del presente decreto;
2. Tener su domicilio principal y desarrollar toda su actividad económica, en los términos del artículo 1.2.1.23.1.2. del presente decreto, en los municipios definidos como ZOMAC, con excepción de las actividades y empresas expresamente excluidas en el parágrafo 1o del artículo 236 de la Ley 1819 de 2016; y.
3. Cumplir con los montos mínimos de inversión y generación de empleo exigidos para el período fiscal correspondiente del impuesto sobre la renta y complementario.
Parágrafo. También podrán gozar del incentivo de progresividad de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementario de las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado – ZOMAC, de que trata el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016, las empresas que se encuentren en condición de informalidad al 29 de diciembre de 2016, siempre que al momento de optar por acogerse al beneficio hayan culminado su formalización, se constituyan como sociedad comercial, inicien su actividad económica principal y, además, cumplan con los demás requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 de la Ley 1819 de 2016 y en las disposiciones reglamentarias, en especial las contenidas en el presente artículo” (negritas fuera de texto).
En consecuencia, cualquier sociedad nueva –que se constituya e inicie su actividad económica principal a partir del 29 de diciembre de 2016- puede acogerse al régimen de tributación establecido dentro de los “nuevos incentivos tributarios para cerrar las brechas de desigualdad socioeconómica en las ZOMAC”, siempre y cuando cumpla con los requisitos determinados por la ley y el reglamento para ello, los cuales están consagrados en los artículos 235, 236 y 237 de la Ley 1819 de 2016, y el Decreto 1650 de 2017.
Ahora bien, en cuando se constituye el abuso en materia tributaria, esta dependencia en oportunidades anteriores se ha manifestado al respecto, es así como en el Oficio No. 054120 de agosto 29 de 2013 expuso:
“(…) Ahora bien, mediante la Ley 1607 de 2012 se estableció “el abuso en materia tributaria”, en virtud del cual se faculta a la administración tributaria para investigar y reconfigurar toda conducta que se considere abusiva en materia tributaria, que no sea el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable.
En ese sentido el artículo 869 del Estatuto Tributario señala que constituye abuso o conducta abusiva en materia tributaria:
· El uso o implementación de entidades, actos jurídicos o procedimientos.
· Para “alterar, desfigurar o modificar artificialmente” los efectos tributarios que de otra manera se habrían generado.
· En cabeza de un contribuyente o responsable de tributos, o sus vinculados, socios, accionistas o beneficiarios reales.
· Con el fin de obtener un provecho tributario consistente, “entre otros”, en la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, incremento del saldo a favor, pérdidas fiscales o la extensión de beneficios o exenciones.
Esta misma norma señala que no se entenderá que existe abuso cuando el contribuyente se acoja, mediante el cumplimiento de los requisitos pertinentes, a beneficios expresamente consagrados en la ley, sin el uso para tal efecto de mecanismos, procedimientos, entidades o actos artificiosos y que el fraude a la ley con propósitos tributarios constituye abuso en materia tributaria.
En virtud de la regla de interpretación consagrada en el inciso segundo del artículo 27 del Código Civil, es oportuno revisar los antecedentes de esta disposición, para lo cual se acude a la exposición de motivos (Gaceta del Congreso No. 666 del 5 de octubre de 2012) que sobre el particular estableció:
“En relación con las normas antiabuso, esta propuesta de reforma incluye diversos mecanismos de control del abuso destinados a aumentar el recaudo y fortalecer la cultura de cumplimiento tributario. Para que el sistema tributario realmente tenga posibilidades efectivas de combatir las prácticas abusivas, especialmente aquellas que son más sofisticadas, se requiere que las autoridades administrativas y judiciales puedan cuestionar la validez de transacciones que no tienen propósitos de negocios distintos a la reducción de impuestos. Con esto en mente, se propone introducir al Estatuto Tributario una cláusula general antiabuso (GAAR).
Actualmente, la Administración no cuenta con suficientes facultades para fiscalizar los casos de abuso o fraude a la ley tributaria. En la mayoría de países, el mecanismo seleccionado para controlar el abuso consiste en la adopción de una cláusula general antiabuso que permite la fiscalización a partir de hipótesis en las que se le pide al contribuyente, mediante la inversión de la carga de la prueba, que demuestre que sus operaciones, actos y demás fueron hechos con un propósito de negocios, distinto al mero ahorro de impuestos. En línea con esta tendencia, se propone que los funcionarios de la Administración Tributaria puedan desconocer cualquier entidad, operación o acto jurídico de manera total o parcial, siempre que quede probado que hubo abuso por parte del contribuyente. Los funcionarios podrán así mismo reclasificar, recaracterizar o recalificar la entidad, operación o acto jurídico de que se trate, de acuerdo con la naturaleza que hubiese tenido de no haber existido el abuso (…)”.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se reitera que la conducta que se considera abusiva en materia tributaria, es la que no sea el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable, lo que no se puede confundir con el uso que puede hacer un contribuyente de las situaciones establecidas por el legislador a través de las cuales se deriva una atenuación del impacto tributario, situación que se encuadra en el concepto de planeación tributaria y que constituye una actitud totalmente legítima frente al Estado (…). (Negritas fuera de texto).
Para mayor conocimiento sobre el particular se adjunta el oficio reseñado junto con el Oficio No. 028591 de 2017.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina