Tema: Retencion
Descriptor:
Retención de la Fuente por Enajenación de Activos Fijos. Retención en la Fuente por otros Ingresos Tributarios
OFICIO Nº 031916
02-11-2018
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 001918
Bogotá, D.C.
Señor
DANIEL ALARCÓN LIBRADO
Manizales
Ref: Radicado 100059564 del 14/09/2018
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Tema |
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Retención de la fuente |
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Descriptores |
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Retención de la Fuente por Enajenación de Activos Fijos Retención en la Fuente por otros Ingresos Tributarios |
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Fuentes formales |
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Artículos 365, 398 y 399 del Estatuto Tributario. Artículos 1.2.4.5.1 y 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 |
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Solita (Sic) le sean aclaradas las siguientes interpretaciones y aplicación de la norma tributaria:
1. Teniendo en cuanta (sic) que el artículo 398 del Estatuto Tributario establece la retención en la fuente en la enajenación de activos fijos de personas naturales al 1%, y seguidamente el artículo 399 permite disminuir dicha retención si la casa o apartamento de habitación del contribuyente que fue adquirida con anterioridad al 1 de enero de 1987 en un 10 % por año, llegando a la disminución del 100 % para el año 1977, adicionalmente el artículo 1.2.4.5.1 del Decreto único reglamentario 1625 de 2016 contempla esta misma posibilidad con la diferencia que el parágrafo 1 no hace mención a los años comprendidos entre 1987 y 1977 sino que especifica dicha disminución en un 10 % por cada año transcurrido entre la fecha de adquisición y la fecha de enajenación.
Por lo tanto, requiero me indiquen cuándo se aplica lo mencionado en el artículo 399 del estatuto tributario y cuando lo mencionado en artículo 1.2.4.5.1 del decreto único reglamentario 1625, o en su defecto, cuál de los dos artículos es el que debe aplicar una notaría cuando el ejercicio de sus funciones se lleve a cabo la enajenación de una casa o apartamento de habitación.
Al respecto esta subdirección se permite informarle lo siguiente:
Establece el artículo 398 del Estatuto Tributario una retención en la fuente para la enajenación activos fijos personas naturales:
“ARTÍCULO 398. RETENCIÓN EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS DE PERSONAS NATURALES. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.
<Inciso modificado por el Inciso 2o. del artículo 18 de la Ley 49 de 1990, el nuevo texto es el siguiente:> La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.”
En el artículo 399 del Estatuto Tributario se permite la disminución de la retención en el caso de enajenación de la casa o apartamento de acuerdo al año de adquisición con anterioridad al año de 1987, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 399. DISMINUCIÓN DE LA RETENCIÓN CUANDO EL ACTIVO ENAJENADO CORRESPONDA A LA CASA O APARTAMENTO DE HABITACIÓN. En el caso de la enajenación de la casa o apartamento de habitación del contribuyente, adquirido con anterioridad al 1o. de enero de 1987, el porcentaje de retención en la fuente, se disminuirá de conformidad con los siguientes porcentajes:
10% si fue adquirido durante el año 1986
20% si fue adquirido durante el año 1985
30% si fue adquirido durante el año 1984
40% si fue adquirido durante el año 1983
50% si fue adquirido durante el año 1982
60% si fue adquirido durante el año 1981
70% si fue adquirido durante el año 1980
80% si fue adquirido durante el año 1979
90% si fue adquirido durante el año 1978
100% si fue adquirido antes del 1o. de enero de 1978”.
Por su parte, el presidente la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria en el artículo 1.2.4.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, establece la retención en la fuente aplicable a la enajenación de activos fijos, así:
Artículo 1.2.4.5.1. Retención en la fuente en la enajenación de activos fijos. Las personas naturales que vendan, o enajenen a título de dación en pago, activos fijos, deberán cancelar a título de retención en la fuente, previamente a la enajenación del bien, el uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.
Cuando la venta o dación en pago corresponda a bienes raíces, el uno por ciento (1%) se cancelará ante el Notario.
(…)
Parágrafo 1° Cuando la venta, o enajenación a título de dación en pago del bien raíz, corresponda a la casa o apartamento de habitación del enajenante, el Notario disminuirá el porcentaje de retención previsto en este artículo en un diez por ciento (10%) por cada año transcurrido entre la fecha de adquisición y la de enajenación. Para tal efecto, el enajenante deberá exhibir ante el Notario copia auténtica de la Escritura Pública en la cual conste la adquisición del bien y adjuntar una manifestación sobre el carácter de casa o apartamento de habitación del mismo.
Parágrafo 2° El carácter de activo fijo de los bienes a que se refiere el presente artículo, podrá desvirtuarse mediante la entrega, por parte del enajenante, de copia auténtica de una cualquiera de las siguientes pruebas:
Certificación de la Superintendencia Financiera de Colombia en la cual conste su inscripción como constructor o urbanizador;
Las certificaciones de que trata este parágrafo deberán haber sido expedidas con una anterioridad no mayor de un (1) año a la fecha en la cual se realice la enajenación”.
Ahora, en materia reglamentaria, enseña la Sentencia 2005-00195, adoptada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en febrero 9 de 2012, (Ref.: Expediente 110010324000200500195-01) Consejera Ponente: Dra. Maria Claudia Rojas Lasso: “(...) En ese contexto, ha de entenderse que las potestades a que alude el artículo 189 numeral 11, no pueden ser ejercidas para ampliar o restringir los alcances de la ley, apartándose de su sentido original y auténtico. La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de aclarar y hacer mucho más explícita una norma de carácter legal, el presidente de la República no puede llegar al extremo de recortar o ampliar lo que en ella se dispone, pues ello, además de constituir un ejercicio desbordado e ilegítimo de dicha función, equivale a desconocer el espíritu del legislador y el principio democrático en el cual se inspira el cumplimiento de la función legislativa por parte del Congreso de la República”.
En ese contexto, el Gobierno Nacional al reglamentar lo previsto en los artículos 398 y 399 del Estatuto Tributario, solo puede seguir el precepto legal de disminuir el 10% por cada uno de los años establecidos que de manera taxativa en el artículo 399 del mismo estatuto tributario para disminuir la retención por la enajenación de activos fijos que correspondan a casa o apartamento de habitación.
Como corolario de lo anterior, es factible disminuir la retención en la fuente en la venta, o enajenación a título de dación en pago de la (sic) bien raíz, que corresponda a la casa o apartamento de habitación del enajenante, en 10% por cada año transcurrido entre la compra y la enajenación de la casa o apartamento de habitación según lo previsto en el artículo 1.2.4.5.1 del Decreto 1625 de 2016.
Respecto a la segunda pregunta:
2. ¿Los notarios les corresponde aplicar la retención en la fuente mencionada en el artículo 2 inciso segundo del Decreto 2418 del 31 de octubre de 2013 el cual modificó el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985, o solo están en la obligación de aplicar lo dispuesto en el artículo 398 del estatuto tributario?
Establece el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, la retención en la fuente por otros ingresos, como la adquisición de bienes raíces.
“Artículo 1.2.4.9.1. Retención en la fuente por otros ingresos. A partir del 27 de junio de 1985 (Fecha de publicación del Decreto 1512 de 1985, D. O. 37030), todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas, sociedades de hecho, las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores por conceptos que al 27 de junio de 1985 (D. O. 37030) no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.
Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%).
Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%).
Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será de los dos puntos cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%).
Se exceptúan de la retención prevista en este artículo los siguientes pagos o abonos en cuenta:
a) Los que se hagan a favor de personas o entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta;
b) Los que correspondan a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital;
c) Los que correspondan a participaciones en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas;
d) Los que correspondan a la adquisición de acciones, derechos sociales, títulos valores y similares;
e) Los que para el beneficiario no constituyan ingreso de fuente nacional;
f) Los que se hagan a los fondos ganaderos;
g) Las indemnizaciones por seguros de vida, muerte daño en la parte correspondiente al daño emergente;
h) Los que correspondan a sorteos por grupos cerrados de títulos de capitalización;
i) Los que tengan una cuantía inferior a veintisiete (27) UVT.
Los pagos o abonos en cuenta que correspondan a estos conceptos, para los cuales existan tarifas de retención en la fuente, señaladas en disposiciones especiales, seguirán rigiéndose por dichas tarifas.
Parágrafo 1°. Cuando los pagos o abonos en cuenta incorporen el valor de impuestos, tasas y contribuciones, para calcular la base de retención en la fuente se descontará el valor de los impuestos, tasas y contribuciones incorporados, siempre que los beneficiarios de dichos pagos o abonos tengan la calidad de responsables o recaudadores de los mismos. También se descontará de la base el valor de las propinas incluidas en las sumas a pagar.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las disposiciones especiales previstas para otros impuestos, los ingresos provenientes de las Operaciones realizadas a través de instrumentos financieros derivados estarán sometidos a una tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta del dos punto cinco por ciento (2.5%).
Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a contratos de construcción o urbanización, la retención prevista en este artículo será del dos por ciento (2.0%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de vehículos la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1.0%).
Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sea vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%) por las primeras veinte mil (20.000) UVT. Para el exceso de dicho monto, la tarifa de retención será del dos punto cinco por ciento (2.5%). Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces cuya destinación y uso sean distintos a vivienda de habitación, la retención prevista en este artículo será del dos punto cinco por ciento (2.5%).
Parágrafo 3°. Lo previsto en el presente artículo no aplica para la tarifa de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta percibidos por contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta, para los cuales la tarifa es del tres punto cinco por ciento (3.5%) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 del Estatuto Tributario.
Para efectos de la verificación de la calidad de contribuyente obligado a presentar declaración de renta el beneficiario del pago debe informar si presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable inmediatamente anterior o si está obligado a ello, de acuerdo con la normativa vigente.”
(Artículo 5o Decreto 1512 de 1985, modificado por los artículos 7o y 8o del Decreto 2509 de 1985, el artículo 2o del Decreto 3715 de 1986, el artículo 16 del Decreto 836 de 1991, el artículo 2o del Decreto 1217 de 1994, el artículo 4o del Decreto 260 de 2001, el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 y los artículos 1o y 2o Decreto 2418 de 2013. El parágrafo tercero fue adicionado por el artículo 5o del Decreto 1020 de 2014).”
De otro lado, el artículo 398 del mismo Estatuto Tributario señala la retención en la fuente de activos fijos de personas naturaleza (sic).
“ARTÍCULO 398. RETENCIÓN EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS DE PERSONAS NATURALES. Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento (1%) del valor de la enajenación.
<Inciso modificado por el inciso 2o. del artículo 18 de la Ley 49 de 1990, el nuevo texto es el siguiente:> La retención aquí prevista deberá cancelarse previamente a la enajenación del bien, ante el notario en el caso de bienes raíces, ante las oficinas de Tránsito cuando se trate de vehículos automotores, o ante las entidades autorizadas para recaudar impuestos en los demás casos.”
Al comparar los textos normativos anotados se pueden extraer las siguientes diferencias:
Concepto de la retención
El artículo 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, establece la retención en la fuente por otros ingresos. El artículo 398 del Estatuto Tributario establece la retención en la fuente por la enajenación de activos fijos de las personas naturales.
Agente de retención
En el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, el agente de retención es la persona jurídica o sociedad de hecho. En el artículo 398 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 1.2.4.5.1. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, el agente de retención es el notario.
Sujeto pasivo
La retención en la fuente por otros ingresos recogida en el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, cuando el vendedor beneficiario del pago o abono en cuenta es una persona jurídica o sociedad de hecho, el comprador actuará como agente retenedor en el evento que tenga dicha obligación legal y aplicará el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 1512 de 1985. En el artículo 398 del Estatuto Tributario si el vendedor beneficiario del pago o abono en cuenta es una persona natural le corresponderá al notario practicar la retención.
Tarifa
La tarifa de retención en el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, es del 1% cuya destinación y uso de vivienda de habitación, hasta 20.000 UVT, 2.5 % cuya destinación y uso de vivienda de habitación, exceda las 20.000 UVT y 2.5% cuya destinación sea uso diferente al de vivienda de habitación. En el caso del artículo 398 del Estatuto Tributario el 1%.
Para mayor ilustración se remite Oficio 030803 de 2014.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BRAVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE- Direcciónm de Impeustos y Aduanas Naionales (Sic)