Oficio 35683

OFICIO Nº 035683

27-12-2018

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 002302

Ref: Radicado 100077671 del 20/11/2018

Cordial saludo, Señora Rueda:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En atención a la consulta, en la que solicita:

1. Teniendo en cuenta la normatividad y los supuestos fácticos anteriormente citados, sírvase aclarar:

1.1.1 ¿Por qué el artículo 319-6, en su numeral 4 d) estipula consagra la expresión “¿Disposiciones contenidas en este literal c),” como se evidencia a continuación?

(…)

d) Si los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores, enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios por el respectivo acto de enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el método de valoración adoptado para la misma. Las disposiciones contenidas en este literal c) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que cumpla con los mismos requisitos establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación;

1.2 ¿La expresión “Las disposiciones contenidas en este literal c)“ contenida en el numeral 4 d, ¿del artículo 319-6 del E.T. corresponde a un error de redacción del artículo?

Lo anterior, en la medida en que no tendría sentido que se leyera el literal c), puesto que el mismo se refiere a un supuesto diferente a la cesión de acciones.

1.3 Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, sírvase aclarar ¿La expresión correcta debería ser “Las disposiciones contenidas en este literal d”?

Sobre el particular la Ley 1607 de 2012, introdujo el régimen fiscal de las fusiones y escisiones, cuyo objeto principal fue regular el régimen aplicable tanto para los entes intervinientes como para sus accionistas, socios o partícipes. De acuerdo con la Ley las fusiones y escisiones se clasifican como adquisitivas, en los casos que las partes no tienen ninguna vinculación económica, (en concordancia con el régimen de precios de transferencia); o reorganizativas cuando las partes sean vinculadas entre sí. Los requisitos, efectos y limitaciones establecidas en la Ley son en esencia los mismos para ambas.

Respecto a los accionistas, socios o partícipes la citada Ley introdujo el efecto de neutralidad fiscal en los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario condicionado al cumplimiento de tres requisitos: a) participación mínima, b) contraprestación mínima y c) tenencia mínima. (Concepto-025600-15).

El requisito de contraprestación mínima estipula que los accionistas, socios o partícipes de las sociedades deben recibir por la operación, por lo menos, un determinado porcentaje del valor en acciones, cuotas, participaciones o derechos en la entidad absorbentes o de los entes beneficiarios. El literal c) del numeral 5 del artículo 319-4 del E.T. establece para las fusiones o escisiones adquisitivas, los accionistas, socios, partícipes deben recibir como mínimo el 90% de la contraprestación acordada en acciones, cuotas participaciones o derechos del ente absorbente o los entes beneficiarios. Por otro lado, el literal d del numeral 4 del artículo 319-6 del E.T., consagra para el caso de las fusiones o escisiones reorganizativas, la contraprestación deberá ser del 99%.

El requisito de tenencia mínima se ve reflejado en el literal d) del numeral 4 del artículo 319-6 como en el literal d) del numeral 5 del artículo 319-4 del E.T. Ambas normas consagran que los accionistas, socios o partícipes a los que se refiere los literales a y b (fusiones y escisiones) no podrán enajenar o ceder las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año siguiente a aquel en el cual se perfeccionó la respectiva fusión o decisión (sic). De no cumplirse este requisito, el accionista, socio o partícipe deberá liquidar el impuesto que se hubiere generado en una enajenación incrementándolo en un 30%, sin que ningún caso la suma de estos sea inferior al 10% del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos recibidos.

Ahora bien, el literal d) del numeral 4) del artículo 319-6, dispone que “las disposiciones contenidas en este literal c) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que cumplan con los mismos requisitos establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación.” Expresión que consideramos, contiene un error de redacción, en virtud de que:

1. Hace referencia a este literal, por lo cual debería entenderse que hacer referencia al literal d, en el cual se encuentra consagrada dicha expresión.

2. El literal d) artículo 319-4 del E.T., cumple con la misma finalidad del literal d) del artículo 319-6 del E.T., sin embargo este último realiza la remisión a las disposiciones de otro literal sin ninguna justificación.

“d. Si los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores, enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar por concepto de impuesto de renta y complementarios por el respectivo acto de enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el método de valoración adoptado para la misma. Las disposiciones contenidas en este literal d) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que cumplan con los mismos requisitos establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación.”

Por lo tanto en virtud de la interpretación sistemática de la Ley consagrada en el artículo 30 del Código Civil, “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, consideramos que el literal d) del artículo 319-6, en relación a la expresión “Las disposiciones contenidas en este literal c)”, es un error de redacción y deberá ser entendido como “Las disposiciones contenidas en este literal d” de la misma forma que está contemplada en el artículo 319-4, en virtud de la finalidad y naturaleza de ambas normas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina – Nivel Central