Oficio 900454

                                                OFICIO Nº 900454
                                                   27-11-2018
                                                      DIAN

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 002117

 

Ref: Radicado 100061286 del 27/09/2018

 

Tema Procedimiento Tributario. Impuesto a las ventas

Descriptores: Cuentas en Participación. Hecho no Generador del Impuesto Sobre las Ventas. Agentes de Rentención (Sic) del Impuesto Sobre las Ventas – Obligaciones

Fuentes formales Artículos 18, 420, 437, 669, 869 del Estatuto Tributario. Concepto 008537 del 9 de abril de 2018

 

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para resolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

Mediante el radicado de la referencia consulta si es viable que una sucursal colombiana sea parte de un contrato de cuentas en participación con una entidad extranjera, esta última en calidad de gestora, cuyo objeto es la prestación de servicios de soporte técnico y ventas a un cliente domiciliado en el exterior. También pregunta cuál es el tratamiento del IVA, en consideración a lo señalado en el Concepto 008537 del 9 de abril de 2018.

 

Lo primero que se debe precisar es que no es de competencia de este despacho avalar la viabilidad jurídica del contrato de cuentas en participación, puesto a consideración en los antecedentes de la consulta.

 

Por su parte, se tiene que el Concepto 008537 del 9 de abril de 2018 fue proferido con el fin de precisar aspectos concernientes a los contratos de cuentas en participación, en consideración a las modificaciones que trajo el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 18 del Estatuto Tributario.

 

Respecto de la labor a cargo del gestor en estos contratos, este concepto interpreta que esta es la única persona visible ante terceros, razón por la cual debe facturar, recaudar, declarar y pagar el impuesto correspondiente y, de igual forma, tendrá derecho a solicitar los impuestos descontables.

 

De los antecedentes se tiene que la prestación del servicio tiene lugar en el territorio nacional, por lo que la peticionaria deberá analizar lo contenido en los artículos 420 y 437-2del Estatuto Tributario (numeral 3), modificados por los artículos 173 de la Ley 1819 de 2016, el cual establece los hechos generadores del impuesto sobre las ventas y los agentes de retención.

 

Los apartes pertinentes de las normas para el presente caso se transcriben a continuación:

 

“Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

 

(…)

c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos;

(…)

(Subrayado fuera del texto)

 

Así las cosas, la prestación del servicio configura hecho generador de IVA al tener lugar en el territorio nacional. En este punto es preciso recordar que según establece el literal c) del artículo 437 del Estatuto Tributario son responsables del impuesto quienes presten servicios, aspecto sobre el cual el Concepto 00001 de 2003 precisó lo siguiente:

 

“TÍTULO IX

CAPÍTULO I

RESPONSABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

 

DESCRIPTORES: RESPONSABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

 

(PÁGINA 277)

 

1. GENERALIDADES

 

El Impuesto sobre las ventas desde el punto de vista de la doctrina clásica es un impuesto indirecto, ya que existe un sujeto pasivo de iure y un sujeto pasivo de facto. Así, el primero es quien tiene la obligación de recaudar el impuesto, mientras que el segundo es quien efectivamente soporta las consecuencias económicas del mismo.

 

De este modo, quien soporta o asume la carga del tributo no es quien lo paga directamente a la entidad que administra los impuestos. La realización de cada acto gravado determina el recaudo. Una vez se verifique cualquiera de los supuestos de hecho generadores del tributo, el gravamen se causa y tiene el carácter de responsable del impuesto quien preste los servicios o venda bienes corporales muebles y el importador.

(…)”

 

En consecuencia, la sociedad A, quien se reputa dueña del negocio, en su condición de responsable del impuesto, deberá cumplir con todas las obligaciones relacionadas (por ejemplo, inscripción en el RUT como responsable del IVA, recaudo del impuesto, declaración y pago).

 

Lo anterior se basa en la premisa que no es posible que, si se realiza el hecho generador del impuesto, este no pueda ser recaudado por que no hay un agente de retención previsto en el artículo 437-2 del Estatuto Tributario. En este sentido, y teniendo en cuenta que la Sociedad A es quien presta el servicio frente a terceros, esta será la responsable del impuesto tal y como lo establece el artículo 437 del Estatuto Tributario.

 

Además, tenga en cuenta que la Administración puede revisar la realidad económica y fiscal de la operación, con el fin de evitar la incursión en prohibiciones o violaciones de las normas legales tributarias, para lo cual se traen a colación las siguientes normas:

 

“Artículo 669. Sanción por omitir ingresos o servir de instrumento de evasión. Los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes al régimen común, que realicen operaciones ficticias, omitan ingresos o representen sociedades que sirvan como instrumento de evasión tributaria, incurrirán en una multa equivalente al valor de la operación que es motivo de la misma.

 

Esta multa se impondrá por el Administrador de Impuestos Nacionales, previa comprobación del hecho y traslado de cargos al responsable por el término de un (1) mes para contestar.

 

Artículo 869. Abuso en materia tributaria. La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

 

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin d (sic) obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

 

Parágrafo 1o. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretenda presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

 

Parágrafo 2o. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:

 

1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.

2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario

3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

 

Parágrafo 3o. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.”

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN