Oficio 288

OFICIO Nº 0288

19-03-2019

DIAN

 

 

Dirección de Gestión Jurídica

100-202-208 – 0288

Bogotá, D.C.

 

Ref: Radicado 1679 del 24/12/2018

 

Cordial saludo doctora Gabriela.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, así como normas de personal, presupuestal y de contratación administrativa que formulen las diferentes dependencias da (sic) su interior, ámbito dentro del cual será atendido su requerimiento.

 

En su escrito remite comunicación de la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira mediante la cual solicita la viabilidad de modificar el concepto proferido por la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina mediante Oficio 545 del 24 de abril de 2018, reconsideración que será atendida con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

 

En el referido concepto se absolvió el siguiente cuestionamiento: ¿Los fondos de empleados conformados y/o representados por servidores públicos de la UAE-DIAN se encuentran inhabilitados para suscribir contratos de comodato o cualquier otro contrato con la UAE-DIAN?

 

Después de efectuar un recuento normativo aplicable al caso consultado, la conclusión del concepto se planteó en los siguientes términos: “En consecuencia, los fondos de empleados conformados por servidores públicos de la UAE-DIAN al ser asociaciones que no tienen el carácter de abiertas también se encuentran inhabilitadas para contratar con la UAE – DIAN de acuerdo con el literal d) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993”

 

Con el fin de atender la reconsideración solicitada, esta se estudiará a la luz de la normatividad que rige para el contrato de comodato en los siguientes aspectos:

 

En el concepto cuya revisión se solicita se citó el Decreto 092 de 2071 (sic) y el artículo 355 de la constitución política normas que disponen:

 

“Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

 

Reglamentación materializada en el Decreto Nacional 92 de 2017, que contempla el objeto, la procedencia de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, así como las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, entre otras disposiciones.

 

Ahora bien, para el estudio resulta pertinente determinar el ámbito de aplicación del referido decreto reglamentario, para lo cual nos apoyaremos en la guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, elaborada por la agencia nacional de contratación pública –Colombia compra eficiente- en los siguientes términos:

 

“El Decreto 092 de 2017 fue expedido en virtud de la autorización contenida en el artículo 355 de la Constitución Política y su aplicación está restringida a: (i) la contratación con ESAL para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y (ii) la contratación a la cual por expresa disposición del legislador le es aplicable este régimen, como el caso del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. El Decreto 092 de 2017 es aplicable a los contratos entre las Entidades Estatales del gobierno nacional, departamental, distrital o municipal y ESAL independientemente de la denominación que las partes den al acto jurídico y de la parte que tuvo la iniciativa de celebrarlo. Estos contratos se celebran para impulsar programas y actividades previstas en los planes de desarrollo y proceden exclusivamente cuando busquen promover: los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión; los derechos de las minorías; el derecho a la educación; el derecho a la paz; o las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana. El ámbito de aplicación del Decreto 092 de 2017 obedece a la excepcionalidad del tipo de contratación a la que hace referencia el artículo 355 de la Constitución Política y no a la naturaleza jurídica del contratista.

 

Si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, producto o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una entidad sin ánimo de lucro, debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el del Decreto 092 de 2017. El Decreto 092 de 2017 no es aplicable a las contrataciones que cuentan con una norma especial que las regula o un régimen de contratación específico, en consecuencia, ese es el régimen aplicable con sus respectivos reglamentos, y no el del Decreto 092 de 2017. La naturaleza jurídica de la entidad contratista no determina el régimen de contratación”

 

Del análisis anterior, se tiene que las previsiones dispuestas en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia reglamentado en el Decreto Nacional 092 de 2017 resultan aplicables siempre y cuando el contrato tenga como objeto impulsar los programas y actividades que dispone la fuente legal, situación que no se configura en el caso bajo estudio, razón por la cual la suscripción del negocio jurídico con los fondos de empleados estará sujeta al régimen de incompatibilidades e inhabilidades previsto en la legislación aplicable a la contratación estatal.

 

Por lo anterior se confirma la tesis jurídica estudiada en el Oficio 545 del 24 de abril de 2018.

 

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ

Directora de Gestión Jurídica