Oficio 3013

OFICIO Nº 003013

07-02-2019

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221 – 000241

Bogotá, D.C.

 

Alcance al Oficio No. 000007 del 10 de Enero de 2019

 

Estimada señora María Carolina:

 

El presente documento tiene como objetivo darle alcance al Oficio No. 000007 del 10 de enero de 2019 emitido por este despacho, ya que la Ley 1943 de 2019 (sic) modificó el artículo 408 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”) y derogó el artículo 411 del mismo.

 

En este sentido, consideramos que el punto No. 3 del Oficio No. 000007 del 10 de enero de 2019 debe ser modificado en los siguientes términos:

 

3. Tarifa y bases gravables aplicables a la retención en la fuente correspondiente a los pagos al exterior por la explotación de programas de computador a la luz del CDI:

 

El artículo 408 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 86 de la Ley 1943 del 2019 (sic) establece:

 

“En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del Know-how, prestación de servicios, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, explotación de películas cinematográficas y explotación de software, la tarifa de retención será del veinte por ciento (20%) del valor nominal del pago o abono en cuenta.”

 

Del texto de la norma es posible reconocer que los pagos al exterior por concepto de la explotación de software, en los cuales se incluye la autorización para el uso del software o programa de computador, sin que haya un desprendimiento de la propiedad, estarán sujetos a una tarifa especial de retención en la fuente del veinte por ciento (20%) sobre el valor del pago o abono en cuenta.

 

Por otro lado, el artículo 12 del CDI, establece las reglas aplicables al recaudo de regalías por parte de los Estados contratantes, reconoce que:

 

“1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden ser sometidas a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que proceden de conformidad con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo de las regalías es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder el 10 por ciento del importe bruto de las regalías.

3. El término “regalías” empleado en este Artículo significa los pagos de cualquier naturaleza recibidos como contraprestación por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluyendo películas cinematográficas, patentes, marcas comerciales, diseños o modelos, planos, fórmulas o procesos secretos, o por información (Know-how) relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas.”

 

En este sentido, consideramos que la norma busca establecer, entre otros, que las regalías derivadas de la explotación de programas de computador procedentes de Colombia a favor de un residente del Reino Unido de Gran Bretaña y/o Irlanda del Norte (“UK”) pueden ser sometidas a imposición en UK. Sin embargo, la norma establece que dichas regalías también pueden ser gravadas en Colombia, de conformidad con la legislación interna, sin que el impuesto exigido exceda el 10% del importe bruto de las regalías cuando el beneficiario sea un residente del UK.

 

Ahora bien, cabe mencionar lo resaltado en el Concepto No. 057425 del 11 de septiembre de 2013, donde se reconoce que:

 

“(…) debe entenderse sin perjuicio de lo que al respecto prevean los acuerdos que para evitar la doble tributación internacional haya suscrito y estén en vigor para Colombia, por cuanto, en observancia del criterio de la integración del derecho –teoría monista moderada- adoptado por la Honorable Corte Constitucional, las disposiciones de los acuerdos internacionales vigentes, prevalecen sobre la normatividad interna general. (Entre otras, Sentencias C-400/98; C-1189/00; C-649 de 2006 Corte Constitucional)”

 

Considerando la prevalencia de los acuerdos internacionales sobre la normativa interna, es posible reconocer que la tarifa del 10% establecida en el artículo 12 del CDI prevalece sobre la establecida en el artículo 408 del E.T.

 

Por otro lado, el artículo 408 del E.T. reconoce como base para determinar la retención en la fuente el “valor nominal del pago o abono en cuenta” y, a su vez, el artículo 12 del CDI el “importe bruto de las regalías”. En este sentido, consideramos que no existe una contradicción entre la norma interna y la incluida en el CDI para determinar la base sobre la cual se deberá calcular la tarifa de retención en la fuente, ya que ambas establecen el mismo valor.

 

Por lo anterior, es posible concluir que la base gravable para la determinación de la retención en la fuente aplicable a los pagos al exterior por concepto de la explotación de programas de computador, a la luz del CDI, deberá ser sobre el valor nominal del pago o abono en cuenta o importe bruto de las regalías, a la tarifa del 10% en los términos del artículo 12 del CDI.

 

Sin prejuicio a lo anterior, esta interpretación se realiza teniendo en cuenta que, a la fecha de emisión de este documento, el CDI en cuestión aún no ha entrado en vigor ni sus efectos son aplicables.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitamos respetuosamente hacer caso omiso a la información incluida en el punto No. 3 del Oficio de la referencia.

 

Atentamente,

 

 

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales