Oficio 3473

OFICIO Nº 003473

13-02-2019

DIAN

 

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 000294

 

Ref: Radicado 100001714 del 11/01/2019

 

Tema			Contribución Especial
Descriptores			CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA
Fuentes formales			Ley 418 de 1997. Ley 142 de 1994. Ley 80 de 1993.

 

Cordial saludo:

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

 

En atención al radicado de la referencia dentro del cual se eleva una consulta acerca de la aplicación de la contribución especial del 5% de que trata la Ley 418 de 1997 –prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006; 1421 de 2001, y 1738 de 2014-.

 

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas de competencia de esta entidad, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones específicas.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se tomarán los supuestos de hecho descritos como situaciones generales que pueden presentarse en múltiples escenarios, así las cosas, sus preguntas serán contestadas en el orden en que fueron propuestas, así:

 

1. Se indique de manera amplia y suficiente si a los contratos celebrados con las Sociedades por Acciones de Servicios Públicos Mixtas, se les debe aplicar la retención por la contribución especial del 5%, toda vez que su naturaleza jurídica es de carácter privado, regida en consecuencia por las normas del derecho privado y las disposiciones incluidas en su reglamento interno de contratación, aun cuando apliquen algunas disposiciones del estatuto de contratación.

 

En primer lugar, al versar la pregunta sobre empresas prestadoras, de servicios públicos es necesario remitirse al Régimen de los Servicios Públicos, proferido por la Ley 142 de 1994, el cual en su artículo 14 expresa las definiciones aplicables en esta materia específica, estipulando:

 

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

 

En segundo lugar, la norma objeto de estudio –artículo 120 de la Ley 418 de 1997- expone:

 

“ARTÍCULO 120. Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

 

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

 

Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.” (Negritas fuera de texto).

 

El precepto legal en mención fue objeto de control constitucional expuesto en la Sentencia C-930 de 2007, proferida por la Corte Constitucional, dentro de la cual el tribunal advirtió que:

 

“(…) Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones (…)” (Negritas fuera de texto).

 

Precisando la Corte en posterior pronunciamiento, dentro del cual ejerció de nuevo control constitucional sobre la misma contribución –Sentencia C-1153 de 2008- que:

 

“(…) el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

 

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.” (Negritas fuera de texto).

 

En consecuencia, la norma exige que el sujeto contratante ostente la calidad de ente público y en razón a que las empresas de servicios públicos mixtas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen aportes iguales o superiores al 50% se ajustan a la calidad de públicas y, por ende, los contratos de obra pública que estas suscriban son objeto de la contribución especial de obra pública objeto de estudio.

 

2. En un mismo sentido, se determine cuál es en la actualidad el hecho generador de la contribución: si lo es la naturaleza de las partes (elemento subjetivo) o el tipo de labor contratada que en este caso es de construcción y suministro.

 

Al respecto, esta dependencia se ha pronunciado con anterioridad sobre el mismo problema jurídico con los oficios:

 

·      Radicado DIAN No. 030896 de 2018.

·      Radicado DIAN No. 032441 de 2018.

 

3. Se indique en el caso de ser aplicable la contribución, si la base gravable es la totalidad del contrato se excluyen del mismo los suministros, entendiendo que estos no deben estar sujetos a este tipo de impuestos.

 

Sobre este tema específico, esta dependencia mediante el Concepto No. 032764 de 2018, explicó que: “(…) cuando la actividad de suministro haga parte de las obligaciones del contrato de obra pública, y esta sea una actividad inescindible del objeto contratado, deberá ser tratada como perteneciente a la obra pública y, por ende, parte de la base gravable de la contribución”.

 

Por lo tanto, la regla general exige que la base gravable de la contribución especial esté conformada por el valor total del contrato o adición al mismo.

 

No obstante, si se desnaturaliza el contrato de obra pública, conteniendo la labor contratada la ejecución de diversos objetos y obligaciones disímiles, que no se relacionan con la construcción, mantenimiento, instalación y las demás actividades que impliquen trabajos materiales sobre bienes inmuebles, es decir que escapan a la esencia, objeto y finalidad del contrato de obra pública, la base gravable de la contribución será el valor que corresponda a la naturaleza del mismo.

 

Por consiguiente, para el caso de la celebración de contratos cuyo objeto sea únicamente el suministro, esta modalidad de contratación no es objeto de la contribución especial de obra pública, puesto que no se ajusta al objeto de obra pública.

 

Para mayor conocimiento sobre el asunto se remiten los pronunciamientos previamente enunciados en este escrito, con el fin de otorgarle una respuesta integral.

 

En los anteriores términos se responde su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales