Oficio 0104 (002130)

OFICIO Nº 0104 (002130)

03-02-2020

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-000104

Bogotá, D.C.

Ref: Radicados 100085178 del 07/10/2019 y 100096871 del 15/11/2019.

Cordial saludo señor Abril.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario realiza algunas consultas en relación con los productos antivirus cloud, que son gestionados, administrados y que se benefician de algunas características de la consola en la nube, pero que realmente se ejecutan y ejercen su función de protección en los dispositivos de los usuarios (no en la infraestructura cloud), y si estos pueden acceder a la exclusión de IVA de que trata el numeral 21 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular, las consideraciones tributarias de este Despacho son las siguientes:

1. Servicios de computación en la nube

El numeral 21 del artículo 476 del Estatuto Tributario (antes de la Ley 1943 de 2018, dicha exclusión se encontraba en el numeral 24 del mismo artículo) establece como servicios excluidos del IVA el "suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing)". Al respecto, la DIAN a través del Concepto Unificado No. 017056 del 25 de agosto de 2017, derivado del trabajo conjunto con el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, estableció los lineamientos que permitan al interesado, a partir de un autodiagnóstico, determinar si el servicio que presta se encuentra excluido del IVA.

Frente a los productos antivirus cloud materia de consulta, se encuentran distintos productos que se ofrecen en el mercado como "antivirus cloud". Si los antivirus cloud pueden atender a distintas características, modelos de servicio y/o modelos de implementación, es posible concluir que no necesariamente atienden a una única clasificación y podrían conducir a conclusiones diferentes, e incluso descartar que corresponda a un servicio de computación en la nube.

No obstante, el autodiagnóstico que se realice, siguiendo los lineamientos del Concepto Unificado No. 017056 del 25 de agosto de 2017, debería permitir efectuar una adecuada clasificación, de tal manera que: "Si el servicio no cumple con los elementos necesarios para identificar plenamente el servicio de computación en la nube mencionados en los numerales 1 al 4, no opera la exclusión prevista en el numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario [ahora numeral 21]."

Ahora bien, el autodiagnóstico es responsabilidad del prestador del servicio y constituye “plena prueba para el prestador del servicio al momento en que la Administración Tributaria lo requiera en el ejercicio de sus facultades de fiscalización. Por lo tanto, y en concordancia con el artículo 632 del Estatuto Tributario, el correspondiente certificado de diagnóstico deberá ser conservado por el prestador del servicio en los términos previstos en la norma en comento.” (Concepto 001444 de 2017).

En este contexto, este Despacho, dentro de sus funciones de interpretación jurídica de las normas de naturaleza tributaría, no puede establecer genéricamente y, a partir de algunas definiciones, si los antivirus cloud califican para la exclusión de IVA de que trata el numeral 21 del artículo 476 del Estatuto Tributario. Precisamente, quienes ofrecen estos servicios, como conocedores de los mismos, deben diligenciar a cabalidad el formato dispuesto por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, en todo caso, el interesado puede acudir a este Ministerio como autoridad que puede ofrecer las orientaciones pertinentes.

En este orden de ideas, el autodiagnóstico constituye la prueba de la valoración efectuada por el prestador del servicio. No obstante, la Entidad puede controvertir la información en desarrollo de sus amplias facultades de fiscalización, y analizar y valorar las pruebas que aporte el contribuyente, sin perjuicio de acudir a otras pruebas.

2. Obligaciones del prestador del servicio

Sí se presta un servicio como gravado siendo excluido, es posible solicitar la devolución del pago de lo no debido, siempre y cuando se cumplan con los requisitos señalados en el artículo 850 del Estatuto Tributario y lo dispuesto en el artículo 1.6.1.21.22. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016. Adicionalmente, se anexa copia del Oficio 001754 de 2018, para su conocimiento y fines pertinentes.

Ahora bien, si se presta un servicio como excluido siendo gravado, el responsable del IVA puede ser objeto de las correspondientes sanciones consagradas en el Estatuto Tributario y demás normas legales, incluyendo aquellas señaladas en el artículo 402 del Código Penal.

Cabe mencionar que el Concepto Unificado del Impuesto sobre las ventas del año 2003, al plantear en el numeral 1.5 las características del impuesto sobre las ventas, después de relacionarlas indica lo siguiente:

“Además, se puede señalar que el impuesto sobre las ventas es un gravamen al consumo, bajo la modalidad de valor agregado en cada una de las etapas del ciclo económico del bien. Para que el impuesto causado sea efectivamente recibido por el Estado, se requiere que en la operación intervenga uno de los sujetos a los cuales la ley le ha conferido la calidad de “responsable” del tributo.

Los responsables del impuesto, deben cumplir con las obligaciones inherentes a tal calidad y que legalmente les han sido atribuidas, entre ellas está la de facturar, recaudar, declarar y pagar el impuesto generado en las operaciones gravadas; en caso de incumplimiento de sus obligaciones deberán responder a título propio ante el Fisco Nacional.

Por lo anterior, si el responsable, por cualquier circunstancia, dejó de recaudar el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá pese a ello, declararlo y pagarlo a la Administración Tributaria, sin perjuicio de la acción que tendría contra el contribuyente (afectado económico), para obtener el reintegro de los valores adeudados a título del impuesto.

Lo anterior indica entonces, que si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen, estos pertenecen al ámbito privado de los particulares y en tal medida deberán ser solucionados sin que puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear.” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

3. Retención en la fuente a título de IVA

De acuerdo con los puntos anteriores, cabe mencionar que, a través del Oficio 001447 del 21 de enero de 2019, la Entidad aclaró lo siguiente: “la prestación de servicios de computación en la nube (cloud computing), independientemente de si se hace desde el exterior o en el territorio nacional, no está gravada con el impuesto sobre las ventas –IVA, bajo el entendido de que el servicio de computación en la nube prestado se enmarque dentro de los supuestos señalados en el Concepto No. 017056 arriba mencionado.”

Es necesario señalar que, de acuerdo con el artículo 370 del Estatuto Tributario, una de las obligaciones del agente retenedor es precisamente “practicar la retención” en caso que no cumpla con esta obligación, debe responder por su incumplimiento, el cual puede acarrear sanciones de tipo tributario y penal.

Por otra parte, si se practicaron retenciones en la fuente a título de IVA, que no tenían lugar porque se trataba de un servicio no gravado con este impuesto, el artículo 1.3.2.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, dispone el procedimiento a seguir para solicitar devoluciones, rescisiones, anulaciones o resoluciones de operaciones no sometidas a retención en la fuente y practicadas indebidamente.

Para finalizar, se informa que, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 437 del Estatuto Tributario, en el caso de servicios gravados con IVA en Colombia, prestados desde el exterior, a sujetos que no estén en la obligación de practicar la retención prevista en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario; el prestador del servicio deberá cumplir con sus obligaciones tributarias en calidad de responsable de IVA en Colombia, entre ellas, inscribirse en el Registro Único Tributario -RUT, facturar por los servicios prestados, declarar y pagar el impuesto correspondiente. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 000051 de 2018, proferida por esta entidad.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” – “técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,