Oficio 053

OFICIO Nº 053 [909575]

10-09-2021

DIAN

 

 

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192 - 053

Bogotá, D.C.

 

 

Tema			Procedimiento tributario
Descriptores			Agentes de retención – responsabilidades Agentes de retención - sanciones Omisión del agente retenedor o recaudador Representantes que deben cumplir deberes formales Declaraciones tributarias Régimen sancionatorio
Fuentes formales			Artículos 23, 368, 369, 370, 371, 375, 376, 437-2, 571, 572, 573, 634, 665 y 796 del Estatuto Tributario Artículo 402 del Código Penal

 

 

Cordial saludo,

 

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

 

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria solicita se conceptúe acerca de la obligación que tienen los establecimientos públicos en el pago de sanciones tributarias derivadas de la falta de presentación y/o pago de las declaraciones de retención en la fuente y demás responsabilidades tributarias nacionales y municipales a cargo de estos.

 

Afirma la peticionaria que el incumplimiento de las responsabilidades tributarias por parte de estos genera sanciones e intereses de mora, pudiéndose configurar un daño patrimonial del Estado y posteriores responsabilidades fiscales y penales.

 

Dado lo anterior consulta textualmente: “¿Es procedente que se surtan las diferentes denuncias por omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el Código Penal o, por el contrario, deben generarse de manera inmediata los pagos de las sanciones sin que se determine la responsabilidad? ¿Qué consecuencias recaen sobre las entidades públicas como el INPEC el no pago de sanciones tributarias?”

 

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica:

 

Respecto al tema relacionado con el daño patrimonial y la responsabilidad fiscal, esta Subdirección remitió dicho asunto a la Contraloría General de la República para que se pronuncie en lo de su competencia, mediante el Oficio No. 907109 del 19 de julio de 2021.

 

Ahora, previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que este Despacho no se encuentra facultado para pronunciarse sobre tributos del orden municipal por cuanto, de acuerdo con las disposiciones que prevén la competencia funcional, la facultad está dada para interpretar y aplicar las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de esta Entidad. En consecuencia, respecto al tema relacionado con los impuestos de carácter municipal, esta consulta será remitida a la Dirección General de Apoyo Fiscal -DAF del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser esta Entidad la competente para dar respuesta.

 

Hecha la anterior precisión, es importante señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 571 y 572 del Estatuto Tributario, las obligaciones tributarias formales, como la suscripción y presentación de las declaraciones tributarias, deben ser cumplidas directamente por los contribuyentes obligados a ello o, en su efecto, por medio de sus representantes legales. Los gerentes, administradores y, en general, los representantes legales son los responsables de la suscripción de las declaraciones tributarias de las personas jurídicas que representan, sin perjuicio de que dicha responsabilidad sea delegada en funcionarios de la entidad, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente.

 

Ahora bien, en relación con su última pregunta, a continuación se enuncian algunas de las principales obligaciones que en materia tributaria deben cumplir los establecimientos públicos, las cuales siempre dependerán del tipo de actividades que desarrolle la entidad.

 

1. Descripción de algunas de las obligaciones tributarias a cargo de los establecimientos públicos

 

1.1 Impuesto sobre la renta y complementarios

 

Los establecimientos públicos se encuentran señalados en el artículo 23 del Estatuto Tributario como entidades no contribuyentes declarantes. Por lo tanto, se tiene que, en general, los establecimientos públicos no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, pero en todo caso están obligados a presentar la declaración de ingresos y patrimonio.

 

1.2 Impuesto sobre las ventas -IVA

 

Tratándose de la sujeción pasiva del impuesto sobre las ventas -IVA, es importante reiterar que el IVA es un tributo de carácter general y objetivo, de manera que este se causará en tanto se realicen los hechos generadores previstos en el artículo 420 del Estatuto Tributario, salvo las excepciones previstas en la ley.

 

En consecuencia, en el evento que los establecimientos públicos realicen actividades gravadas con este impuesto, serán responsables y deberán cumplir con las obligaciones relacionadas con el mismo.

 

1.3 Retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas -IVA y del impuesto sobre la renta y complementarios

 

Respecto de la calidad de agentes de retención a título del impuesto sobre las ventas -IVA, el numeral 1° del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, señala que actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados, entre otros, los establecimientos públicos.

 

En relación con el impuesto sobre la renta y complementarios, conforme lo establece el artículo 23 del Estatuto Tributario, los establecimientos públicos no son contribuyentes de este impuesto; por tanto, no son sujetos de retención en la fuente a título de este tributo, en virtud de lo previsto en el literal b) del numeral 1º del artículo 369 del Estatuto Tributario.

 

Sin embargo, los establecimientos públicos son agentes de retención en la fuente. Lo anterior de conformidad con el artículo 368 del Estatuto Tributario, el cual establece que las entidades de derecho público son agentes de retención.

 

Ahora bien, en relación con las obligaciones y responsabilidades del agente retenedor, se informa que las mismas están contenidas principalmente en los artículos 370, 371, 375, 376, 580-1, 634, 665 y 796 del Estatuto Tributario, normas que disponen que los agentes de retención que no practiquen la retención deben responder por las sumas que han debido retener sin perjuicio del derecho que les asiste de perseguir dichas sumas en cabeza del contribuyente cuando satisfagan la obligación; que la persona natural encargada de hacer las retenciones responde solidariamente con el agente retenedor para el pago de las sanciones pecuniarias que se deriven de su omisión; que las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno nacional; que en caso de no cancelación oportuna de los impuestos, anticipos y retenciones por parte del sujeto obligado deberán liquidar y pagar intereses moratorios; que cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal; y finalmente el artículo 796 de la norma en comento, dispone que responden solidariamente con la entidad, los representantes legales de las entidades del sector público, por la no consignación oportuna del impuesto sobre las ventas.

 

De igual manera, el artículo 402 del Código Penal, establece el tipo penal de “omisión de agente retenedor o recaudador” y regula especialmente la responsabilidad penal que se genera por no consignar los valores retenidos de acuerdo con las condiciones allí contenidas.

 

Acerca de las obligaciones tributarias impuestas a los agentes retenedores y autorretenedores, estas han sido sintetizadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-009 de 2003, en dos funciones a saber:

 

“(…) como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor (…) La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios (…)”.

 

2. Análisis y conclusiones

 

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, los establecimientos públicos deberán cumplir con las obligaciones y responsabilidades que la Ley y el reglamento les exige en materia tributaria. En caso de incumplimiento de sus obligaciones legales, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, impondrá las sanciones del caso, según corresponda, conforme a lo señalado en el régimen sancionatorio, el cual se encuentra contemplado en el Título III del Libro Quinto del Estatuto Tributario, especialmente en los artículos 641 y siguientes de dicho estatuto, sin perjuicio de la liquidación y pago de intereses moratorios y de la posible responsabilidad en materia penal a que haya lugar (lo cual debe ser analizado en cada caso particular).

 

Ahora bien, en lo relacionado específicamente con el incumplimiento de las obligaciones del agente retenedor, se precisa que la obligación de retener recae sobre el sujeto, persona natural o jurídica que ostenta la calidad de agente retenedor.

 

Así, de acuerdo con lo estipulado en el literal c) del artículo 572 del Estatuto Tributario, las personas jurídicas que ostentan la calidad de agente retenedor deben informar a la Administración de Impuestos con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona natural que tiene la autonomía suficiente para realizar el encargo de agente retenedor, y la aceptación de la misma; de lo contrario la responsabilidad recae en el gerente, administrador o representante legal. En este caso, la persona natural que realiza el encargo de agente retenedor, que expresamente haya dado constancia de su aceptación, es responsable respecto del pago de sanciones pecuniarias de forma solidaria con el agente (persona jurídica), como se explicó anteriormente.

 

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales