Oficio 534(903008)

OFICIO Nº 0534 [903008]

08-04-2021

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-0534

Bogotá, D.C.

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria formula unas inquietudes en torno al tratamiento tributario de las pérdidas fiscales de una sucursal de sociedad extranjera, planteando como precedente la venta en bloque de la misma a otra sociedad también extranjera, las cuales se resolverán cada una a su turno.

1. ¿Es viable jurídicamente que la sucursal compense las pérdidas fiscales liquidadas en años anteriores con las rentas líquidas ordinarias obtenidas en los períodos siguientes a su enajenación en bloque?

Mediante Concepto N° 000479 del 31 de mayo de 2016, esta Subdirección indicó:

“(…) el artículo 20-1 del Estatuto Tributario – adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012 – desarrolla en la normativa colombiana, sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, la figura del establecimiento permanente como un mecanismo a partir del cual se determina uno de los modos como tributarán las personas extranjeras que adelanten actividades económicas en el territorio nacional.

Dicho concepto comprende, entre otros, las sucursales; empero, es de entender que no toda sucursal es establecimiento permanente, ya que puede darse el caso que dicho establecimiento de comercio (sic) solo esté dispuesto en el país para adelantar actividades ‘de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio’ como lo prevé el parágrafo 2° de la antedicha disposición.” (subrayado fuera del texto original).

Conviene agregar que, para efectos del artículo 20-1 ibídem, entre otras disposiciones, “los establecimientos permanentes de individuos, sociedades o entidades extranjeras de cualquier naturaleza, ubicados en el país, serán gravados sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera que le sean atribuibles” (subrayado fuera del texto original), tal y como lo establece el artículo 66 de la Ley 2010 de 2019.

Ahora bien, retomando el Concepto N° 000479 de 2016, en este se indicó la necesidad de diferenciar el establecimiento permanente del establecimiento de comercio, afirmándose que “solamente el segundo puede ser objeto de enajenación, no así el primero que reviste tan solo la condición de una ficción legal” (subrayado fuera del texto original).

Precisamente, mientras el establecimiento de comercio es un “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” al tenor del artículo 515 del Código de Comercio, el establecimiento permanente es una figura creada para propósitos exclusivamente fiscales, como se evidencia de lo siguiente:

i) De acuerdo con los artículos 20-2 del Estatuto Tributario y 66 de la Ley 2010 de 2019, las personas naturales sin residencia en Colombia y las personas jurídicas y entidades extranjeras, que tengan un establecimiento permanente en el país, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a las rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, que le sean atribuibles al establecimiento permanente.

ii) Según lo señalado por el artículo 20-1 ibídem, el establecimiento permanente no sólo puede estar conformado por un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, realiza toda o parte de su actividad.

También puede estar constituido por una persona, distinta de un agente independiente, que actúa por cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la referida empresa.

Así las cosas, el establecimiento permanente es una ficción de carácter tributario que tiene por propósito servir de mecanismo para someter a imposición determinadas rentas y ganancias ocasionales obtenidas por personas naturales sin residencia en Colombia y personas jurídicas y entidades extranjeras.

Por ende, para efectos de lo consultado, las pérdidas fiscales que hubiese liquidado una sucursal de sociedad extranjera en la determinación de su obligación tributaria – atendiendo a su condición de establecimiento permanente y aplicando los artículos 1.2.1.14.1, 1.2.1.14.2, 1.2.1.14.3 y 1.2.1.14.5 del Decreto 1625 de 2016 – no forman parte de la enajenación en bloque establecimiento de comercio. En efecto, es de reiterar que las pérdidas fiscales únicamente tienen reconocimiento en el plano tributario del establecimiento permanente y no son transferibles con ocasión de la enajenación del establecimiento de comercio.

2. Si se condona una cuenta por cobrar a la sucursal, como establecimiento permanente ¿se genera un ingreso de carácter tributario para la misma?

De ser así ¿el ingreso constituye renta o ganancia ocasional?

En la atribución de rentas y ganancias ocasionales al establecimiento permanente, el artículo 1.2.1.14.1 del Decreto 1625 de 2016 lo reconoce como un ente separado de la empresa extranjera de la que forma parte, así:

“(…) las rentas y ganancias ocasionales atribuibles a un establecimiento permanente o sucursal en Colombia son aquellas que el establecimiento permanente o sucursal habría podido obtener, de acuerdo con el principio de plena competencia, sí fuera una empresa separada e independiente de aquella empresa de la que forma parte, ya sea que dichas rentas y ganancias ocasionales provengan de hechos, actos u operaciones entre el establecimiento permanente o sucursal en Colombia con otra empresa, persona natural, sociedad o entidad, o de sus operaciones internas con otras partes de la misma empresa de la que es establecimiento permanente o sucursal” (subrayado fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 1.2.1.14.5 ibídem especifica que una vez atribuidas las rentas y ganancias ocasionales, “se procederá a la determinación de la obligación tributaria de conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario, y las normas que lo modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten”.

Ahora bien, mediante Oficio N° 025276 del 27 de marzo de 2006 se explicó que “la condonación de la deuda (…) equivale a un ingreso susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio, en la medida que se produce una disminución en el pasivo”.

A su vez, en Oficio N° 901161 del 6 de marzo de 2017 se indicó que la deuda condonada genera en cabeza del condonado un correlativo ingreso, añadiéndose:

“(…) necesariamente dicho ingreso debe ser gravado para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios toda vez que dicha condonación genera un incremento dentro del patrimonio (art. 26 del E.T.) del condonado, por lo tanto deberá incluirlo como ingreso ordinario dentro de su declaración de renta, o bien como ingreso extraordinario e incluirlo en el régimen de ganancias ocasionales, análisis que corresponderá en efecto al contribuyente, según su situación particular” (subrayado fuera del texto original).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PABLO EMILIO MENDOZA VELILLA

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-DIAN