Oficio 491(903170)

OFICIO Nº 491 [903170]

22-04-2022

DIAN

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-491

Bogotá, D.C.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria formula varios interrogantes en torno a los “indicios sobre la inexactitud”, los cuales se resolverán cada uno a su turno.

1. “¿Qué son los indicios de inexactitud? Explicar en términos prácticos para la Administración ¿en qué situaciones o actuaciones por parte del contribuyente se configuran los indicios de inexactitud?”

El artículo 685 del Estatuto Tributario permite a la Administración Tributaria enviar al contribuyente, responsable o agente retenedor un emplazamiento para corregir cuando tenga “indicios sobre la inexactitud de la declaración” presentada por este.

En lo atinente a los medios de prueba, los artículos 754, 754-1 y 755-3 ibídem contemplan que pueden constituir indicios: (i) los datos estadísticos producidos por la DIAN, el DANE o el Banco de la República; (ii) los datos estadísticos oficiales obtenidos o procesados por la DIAN sobre sectores económicos; y (iii) los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro. Por su parte, el artículo 781 ibídem contempla como indicio en contra del contribuyente la no presentación de los libros de contabilidad.

No obstante, ya que los “indicios sobre la inexactitud de la declaración” carecen de mayor desarrollo en la normativa tributaria, es menester remitirse a lo manifestado sobre el particular por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado:

·Sentencia de abril 2 de 2009, Radicación No. 25000-23-27-000-2005-00861-01 (16595), C.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA:

“(…) el actor alude a una supuesta firmeza de la declaración presentada, derivada del beneficio de auditoría del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, partiendo de una presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política, basado en que si bien el artículo 685 del E.T. autoriza expedir el ‘Emplazamiento para Corregir’, debe ser resultado de una investigación y contener relación de las pruebas de la infracción cometida.

Carece de asidero legal su aserto, ya que, contrario a lo que sucede con el requerimiento especial (artículo 704 E.T.) y la liquidación de revisión (art 712 ib.) sobre los cuales la misma legislación tributaria determina normativamente el contenido; respecto del citado emplazamiento, el artículo 685 ib. solo requiere que ‘la administración de impuestos tenga indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente’, sin determinar formalidad específica, ni sujetar su envío al hecho de haber precluído investigación alguna, de donde no es viable restarle el efecto jurídico que le corresponde, por el hecho de no haber relacionado en él todas las glosas y la prueba de su improcedencia; por lo que habiéndose notificado dentro del plazo contenido en el artículo 689-1 para hacer nugatorio el beneficio de auditoría, la firmeza de la declaración queda sujeta a las normas generales sobre la misma”.

(Subrayado fuera de texto).

·Sentencia de abril 7 de 2011, Radicación No. 68001-23-31-000-2005-03498-01(17314), C.P. WILLIAM GIRALDO GIRALDO:

“Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual, de un hecho cierto y conocido, se llega a conocer otro hecho desconocido. El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado.

(…) En el régimen tributario los indicios suplen la falta de pruebas directas; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el indicio es una prueba subsidiaria, es decir, que solo ante la falta de pruebas directas es posible acudir al indicio”. (Subrayado fuera de texto).

·Sentencia de noviembre 12 de 2015, Radicación No. 25000-23-27-000-2010-00247- 01(19999), C.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ:

“La legislación tributaria establece como medios de prueba practicables en las diferentes actuaciones tramitadas por las autoridades tributarias, siempre que fueren pertinentes, conducentes y útiles, la confesión, el testimonio, los documentos, la contabilidad, la inspección tributaria, el dictamen pericial, los indicios y las presunciones.

(…)

(…) el indicio no suple el hecho a corroborar, sino que constituye el punto inicial para el razonamiento lógico que conduce a demostrar el hecho que se debe comprobar, cuandoquiera que no existan pruebas directas sobre los hechos investigados y que no se exijan pruebas específicas para establecerlos”. (Subrayado fuera de texto).

·Sentencia de febrero 18 de 2021, Radicación No. 25000-23-37-000-2014-00287-01(24718), C.P. MILTON CHAVES GARCÍA:

“(…) la normatividad tributaria no requiere que los emplazamientos para corregir cumplan con alguna formalidad, tampoco exige que haya correspondencia con la liquidación oficial, solo se requiere que la administración tributaria tenga indicios y que sea notificado antes de los términos de firmeza establecidos en el artículo 689-1 en los casos de declaraciones presentadas con beneficio de auditoría.

Los indicios de inexactitud son los que motivan el emplazamiento para corregir, conforme lo dispone el artículo 685 del E.T., es por ello que deben ser explícitos y señalar, aun sumariamente, aquellas circunstancias fácticas que se presentan y que siguiendo las reglas de la experiencia le permiten a la administración inferir que hay una inexactitud en la declaración del contribuyente”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, para esta Subdirección los indicios de que trata el artículo 685 del Estatuto Tributario son una inferencia lógica (y no una constatación directa) explícita a través de la cual se determina - en principio- una o varias inexactitudes en la declaración presentada por el contribuyente, responsable o agente retenedor, a partir de uno o varios hechos ciertos y conocidos (señalados siquiera sumariamente), empleando las reglas de la experiencia; siendo menester advertir que el emplazamiento para corregir no debe reunir una formalidad específica ni es el resultado de una investigación previa, tal y como lo ha explicado el Consejo de Estado.

Lo antepuesto, sin perjuicio de los requisitos para la validez de los indicios que son empleados con fines probatorios, expuestos por la mencionada Corporación en la Sentencia de noviembre 12 de 2015:

“Requisitos para la validez probatoria de la prueba por indicios

Procesalmente, existen indicios con fines probatorios cuando la prueba de los hechos conocidos de los que se infieren aquellos, aparece completa y convincente en el proceso, como ocurre en el caso de autos.

En ese sentido, la prueba de los hechos indicadores puede resultar de un conjunto diverso como testimonios, inspección, dictamen pericial, documentos y otros indicios, y, a su vez, un solo medio de prueba puede demostrar varios indicios si da cuenta de diversos hechos. Esos medios de prueba, a su vez, deben reunir las formalidades legales que les son propias.

Así mismo, para la existencia de indicios, el hecho probado debe tener alguna conexión lógica necesaria o probable con el hecho que se investiga, de modo que del primero pueda predicarse alguna significación probatoria respecto del segundo.

Síguese (sic) de ello que la mayor o menor fuerza probatoria del indicio depende del mayor o menor nexo lógico que tenga con el hecho desconocido que se pretende demostrar. De esta manera, el hecho probado debe tener tal significación probatoria respecto del hecho investigado, que puede advertirse una relación de causalidad entre uno y otro.

Por lo demás, la validez del ‘indicio’ presupone que las pruebas del hecho indicador se hayan decretado y practicado en legal forma, y que no se hayan utilizado pruebas ilícitas ni afectadas por nulidad procesal.

Igualmente, su eficacia probatoria depende de la conducencia que debe tener respecto del hecho investigado, la cual es perfecta cuando otros medios probatorios lo ratifican; de la inexistencia de una falsa o aparente conexión entre el hecho indicador y el investigado, posibilidad que se garantiza cuando hay un número plural de indicios contingentes que conduzcan al mismo hecho; de la autenticidad del hecho indiciario de acuerdo con las pruebas de quien lo alega a su favor; de la certeza de la relación de causalidad entre el hecho o hechos indicadores y el investigado, la que claramente se refuerza en el contexto de los varios indicios contingentes, incluso con diferente fuerza inferencial, pero que concurran a indicar el mismo hecho y converjan a formar el convencimiento de juez en el mismo sentido; y de la existencia de pruebas que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al que ellos indican”. (Subrayado fuera de texto).

2. “¿Cuáles son los factores determinantes para que exista un emplazamiento para corregir por indicios de inexactitud detectados por la Autoridad Tributaria en la declaración del contribuyente, responsable o agente retenedor?

¿Cómo se determinan por parte de la Autoridad Tributaria los indicios de inexactitud y con qué requisitos mínimos de fondo argumentativo debe cumplir un emplazamiento para corregir las declaraciones tributarias?”

Por favor tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en las Sentencias de abril 2 de 2009, Radicación No. 25000-23-27-000-2005-00861-01 (16595) y de febrero 18 de 2021, Radicación No. 25000-23-37-000-2014-00287-01(24718).

3. “Si un emplazamiento para corregir se basa en un gasto que ha sido reconocido por la doctrina y jurisprudencia como deducible ¿Constituye indicio de inexactitud la deducción tomada por el contribuyente para emitir un emplazamiento para corregir?”

Entiende este Despacho que la pregunta orbita alrededor de un gasto no deducible. En este sentido, si para la Administración Tributaria no es procedente -en principio- la deducción de un gasto en particular, para efectos del emplazamiento previsto en el artículo 685 del Estatuto Tributario dicho concepto (esto es, gasto no deducible) vendría a constituir el resultado del razonamiento lógico tomando como punto de partida otro u otros hechos ciertos y conocidos (p.ej. información contable).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales