Tema: Procedimiento
Descriptor: Insolvencia del Contribuyente
CONCEPTO Nº 1154
01-11-2017
DIAN
Dirección de Gestión Jurídica
100202208-1154
Bogotá, D.C.
Doctora
Cecilia Rico Torres
Directora de Gestión de Ingresos
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Cra 8 No. 6C – 38, piso 6
Bogotá, D. C.
Ref: Radicado 0059 del 17/07/2017. Proveedores insolventes.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Problema No. 1
Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Insolvencia del Contribuyente
Fuentes formales Estatuto Tributario, artículos 671, 671-1, 671-3 y 684. Resolución No 0009 de 2008.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Cuál dependencia de la Dirección Seccional es la encargada de adelantar la investigación para determinar la disminución del patrimonio del contribuyente y proponer el traslado de cargos por insolvente?
TESIS JURÍDICA:
La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional del domicilio del contribuyente es la dependencia competente para adelantar la investigación y proponer la sanción por insolvencia.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Los artículos 671 a 671-3 del Estatuto Tributario, establecen tanto la sanción de insolvente, como los efectos y el procedimiento para decretarla.
El artículo 671 de la obra citada, define la sanción de insolvente como la inhabilitación de las personas naturales para ejercer el comercio por cuenta propia o ajena, así como la disolución de las personas jurídicas o sociedades de hecho, a quienes no se les haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que se traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración.
Esta sanción abarca también a los administradores o representantes legales de las personas jurídicas o sociedades de hecho, sobre quienes recae la suspensión del ejercicio de sus cargos o funciones y la inhabilitación de los mismos para ejercer el comercio por cuenta propia o ajena.
La sanción de insolvente, entonces, se impone a los sujetos morosos de obligaciones tributarias a quienes no se les ha podido cobrar sus deudas, por haber traspasado sus bienes con el fin de evadir el cobro de la administración, y a los administradores o representantes legales de las personas jurídicas o sociedades de hecho cuando estas se encuentran en la misma condición.
Ahora bien, si como consecuencia de la investigación de bienes adelantada dentro del proceso de cobro coactivo se determina que el contribuyente no posee bienes o son insuficientes para forzar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, se debe poner en conocimiento del área de fiscalización para que determine su realidad económica y fiscal, en especial, el manejo que le ha dado a su patrimonio, como mínimo desde el año en que se generó la obligación fiscal.
Lo anterior conlleva a definir, en principio, que el proceso de cobro adelantado por la administración es el insumo para que las áreas de fiscalización adelanten la investigación al contribuyente, para que determinen no sólo la conformación de su patrimonio actual, sino el destino que le ha dado al mismo, tomando como referencia, como mínimo, el año de nacimiento de la obligación; sólo así es posible determinar el manejo que el contribuyente le dio a sus bienes y establecer si existió interés por evadir el pago de sus obligaciones.
Lo anterior no impide que en los procesos de fiscalización se verifique la ocurrencia de los presupuestos para declarar a un deudor como insolvente. Es de recordar que es competencia de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales –DIAN- adelantar la fiscalización para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y, dentro de ellas, determinar tanto la conformación del patrimonio de los contribuyentes y la forma como el contribuyente está disponiendo de sus bienes, sólo a través de ella se puede verificar la realidad de las operaciones económicas y determinar si con ellas existe algún propósito de defraudar al fisco.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 684 del Estatuto Tributario y en los artículos 4 y 5 de la Resolución No. 0009 de 2008, las Divisiones de Gestión de Fiscalización de las Direcciones Seccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tienen como funciones propias:
Artículo 4º.- División de Gestión de Fiscalización. Son funciones de la División de Gestión de Fiscalización, atendiendo la naturaleza de la Dirección Seccional además de las dispuestas en el artículo 15 de la presente resolución las siguientes:
…
4. Proferir los pliegos de cargos, requerimientos, emplazamientos, autos de inspección y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias, así como proponer las sanciones y la determinación oficial de los impuestos y gravámenes conforme al procedimiento legal correspondiente, cuando a ello hubiere lugar y comunicar los actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias a los deudores solidarios;
…
Artículo 5º.- División de Gestión de Fiscalización para Obligados a Llevar Contabilidad y División de Gestión de Fiscalización para No Obligados a Llevar Contabilidad.Son funciones de la División de Gestión de Fiscalización para Obligados a Llevar Contabilidad y de la División de Gestión de Fiscalización para No Obligados a Llevar Contabilidad, de acuerdo con el tipo de contribuyente objeto de investigación, además de las dispuestas en el artículo 15 de la presente Resolución las siguientes:
…
4. Proferir los pliegos de cargos, requerimientos, emplazamientos, autos de inspección y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias, así como proponer las sanciones y la determinación oficial de los impuestos y gravámenes conforme al procedimiento legal correspondiente, cuando a ello hubiere lugar y comunicar los actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias a los deudores solidarios;
Por último es de indicar, que la competencia para imponer la sanción en estudio se encuentra determinada en función del domicilio del contribuyente, por lo que, a efectos de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el competente para imponer la sanción de insolvente será el Director Seccional del domicilio del proveedor, sin perjuicio de la competencia también asignada al Subdirector de Cobranzas, hoy Subdirector de Gestión de Recaudo y Cobranzas, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- por el artículo 671-3 del Estatuto Tributario.
Problema No. 2
TEMA Procedimiento Tributario
DESCRIPTORES Insolvencia del Contribuyente
FUENTES FORMALES Artículos 671, 671-1 y 671-3 del Estatuto Tributario.
PROBLEMA JURÍDICO No. 2:
¿Cuál es el año sobre el que se debe establecer la información para la identificación de los bienes, en el procedimiento de declaratoria de insolvente?
TESIS JURÍDICA:
El traspaso de los bienes es uno de los elementos para imposición de la sanción de insolvente y puede abarcar varios ejercicios gravables.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Los artículos 671 a 671-3 del Estatuto Tributario establecen no sólo la sanción de insolvente, sino sus efectos y el procedimiento para decretarla.
En estos artículos se señala que la sanción se impondrá a quienes no se les haya podido cobrar las deudas tributarias, en razón a que traspasaron sus bienes a terceras personas, con el fin de eludir el cobro de la Administración.
Los presupuestos para la imposición de la sanción, son entonces:
Ser moroso de obligaciones tributarias.
Que el deudor haya traspasado sus bienes.
Que la Administración no haya podido cobrar coactivamente las deudas.
Que el deudor tenga la intención de evadir el cobro de la Administración.
Estos presupuestos, por lo general, no ocurren dentro de un mismo año, por lo que la configuración para imponer la sanción por insolvencia, en sí, puede abarcar varios períodos gravables del impuesto sobre la renta.
Se puede presentar que el deudor dure varios años trasladando sus bienes con el fin de evadir el pago de las obligaciones tributarias; que estas sean de un período ajeno a aquel en que se realizaron las operaciones de traspaso y que el proceso de cobro coactivo se inicie en años posteriores a aquel en que la obligación se hace exigible. Por lo que la configuración de los presupuestos requiere el concurso y el análisis de un período que permita identificarlos plenamente.
Así las cosas, una vez se verifique en el proceso de determinación que el contribuyente ha dispuesto de su patrimonio a través de prácticas con apariencia de legalidad, pero con el ánimo de ocultar sus bienes en terceras personas con el fin de defraudar el fisco o por lo menos de eludir el pago, debe la administración no sólo modificar sus denuncios rentísticos de los años gravables en los cuales se probaron las maniobras fraudulentas o adicionar los bienes en los períodos objeto de investigación, de acuerdo a la firmeza de la declaración, sino imponer la sanción por insolvencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 671 a 671-3 del Estatuto Tributario.
Atentamente,
LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ
Directora de Gestión Jurídica