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COMUNICADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional declara INEXEQUIBLE la prohibición de compensar saldos a favor en el Cree con otras obligaciones tributarias
En Sentencia C-393/16 del 28 de julio de 2016, la C. Co. declara parcialmente inconstitucional el Art. 26-1 de la Ley 1607 de 2012, tal y como fue modificado por el Art. 20 de la Ley 1739 de 2014. La norma acusada dice:
ARTÍCULO 20. Adiciónese el artículo 26-1 a la Ley 1607 de 2012, el cual quedará así:
"Artículo 26-1. Prohibición de la compensación del Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE). En ningún caso el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), ni su sobretasa, podrá ser compensado con saldos a favor por concepto de otros impuestos, que hayan sido liquidados en las declaraciones tributarias por los contribuyentes. Del mismo modo, los saldos a favor que se liquiden en las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, y su sobretasa, no podrán compensarse con deudas por concepto de otros impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones". (Se subraya el texto demandado).
La Corte afirma que la prohibición de compensación crea “una ventaja injustificada para la administración que limita al contribuyente que cuenta con un saldo a su favor y tiene el derecho a que la administración tributaria le permita con ello, cubrir obligaciones de esta naturaleza”. Agrega que la retención del saldo a favor cuando hay otras deudas es injustificada, y observa que la administración se queda con los rendimientos que el saldo a favor produce, lo cual le genera un enriquecimiento sin causa.
DECRETOS NACIONALES
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reglamentó lo referente a la circulación de la factura electrónica como título valor.
(Ver Dec. 1349 del 22 de agosto de 2016).
DOCUMENTOS DE LA SHD
Cartilla Unificada de Impuesto Predial 2016
La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá publicó la Cartilla Unificada de Impuesto Predial 2016, que incluye conceptos emitidos desde 1994 hasta 2014.(Ver Cartilla).
RESOLUCIONES DE LA SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÁ
La SHD designa nuevos agentes retenedores del impuesto de industria y comercio.
Mediante Resolución 052377 de 28 de junio de 2016, la Dirección Distrital de Impuestos de la SHD designa, “a partir del 1o de enero de 2017, a los grandes contribuyentes de los impuestos distritales establecidos por la DDI y a los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto de industria y comercio, como agentes retenedores del impuesto de industria y comercio, cuando realicen pagos o abonos en cuenta cuyos beneficiarios sean contribuyentes del régimen común y/o del régimen simplificado del impuesto de industria y comercio, en operaciones gravadas con el mismo en la jurisdicción del Distrito Capital”. (Se subraya)
La norma crea una carga significativa, contraria a las políticas tributarias de la Dian en materia de retención en la fuente y, en nuestro sentir, injustificada, al designar a contribuyentes del régimen común como retenedores de contribuyentes con el mismo estatus.
La SHD establece la obligación de enviar información exógena
Mediante la Resolución DDI-054989 del 9 de agosto de 2016, la Secretaría de Hacienda de Bogotá establece las personas naturales, jurídicas, consorcios, uniones temporales y/o sociedades de hecho que deben suministrar información a la Dirección Distrital de Impuestos, y el contenido y las características de tal información.
Deben enviar información exógena los contribuyentes del ICA que en el año 2015 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a $113.116.000.
La Resolución incluye disposiciones tales como “[…] deberán suministrar la siguiente información relacionada con los ingresos obtenidos fuera de Bogotá D.C., durante el año gravable 2015” (Se resalta).
La información debe presentarse entre el 18 y el 31 de octubre.
En nuestra opinión, el desgaste que genera este tipo de requerimientos aumenta los costos ocultos que derivan de la excesiva carga de colaboración tributaria que deben soportar los contribuyentes en el país frente a las administraciones impositivas de los diferentes niveles.
Lo prudente, para no agobiar más a los administrados, sería que con base en lo señalado en el Art. 585 del E.T. la Secretaría de Hacienda Distrital solicitara a la DIAN que le comparta la informacion exógena que se suministra anualmente relativa a compras y ventas.
La exigencia de la Resolución (en cambio de acordar con la DIAN la obtención de la información) resulta paradójica a los considerandos que sustentan la petición aislada de información de la SHD, en los que se lee:
“Que el inciso 2o del artículo 209 de la Constitución Política ordena a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Que el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 desarrolla los principios de coordinación y colaboración entre las autoridades administrativas para garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.
COMUNICADO DE LA DIAN
Desde el 1 de agosto se puede solicitar EN LÍNEA la autorización de numeración de facturación.
(Ver comunicado Dian 129-2016)
DOCTRINA DE LA DIAN
Los trabajadores (asalariados) no residentes, no tienen los beneficios tributarios de las personas naturales clasificadas como “empleados”
a. La Dian, mediante concepto 14740 de 13 de junio de 2016, afirma que para efectos de aplicar las deducciones de la base de retención (y, en consecuencia, del impuesto sobre la renta) previstas en el Art. 387 ET, según fue modificado en la Ley 1607 de 2012, “la norma consagra el término ‘trabajadores’ el cual debe interpretarse considerando las modificaciones que trajo la Ley 1607 de 2012".
Afirma la Dian que “trabajador” debe entenderse como “empleado”, y concluye que “[…] al no cumplirse con la calidad de residente, tampoco se predica la calidad de empleado […]”, según la definición del Art. 329 ET.
Por la misma razón, niega los beneficios en retenciones e impuesto previstos en el Dec. 2271 de 2009, art. 126-1, 126-4 y 206 num. 10 ET.
En nuestra opinión, lo afirmado por la Dian es contrario a la ley. Confundir la condición de empleado -una clasificación dada para residentes para unos efectos específicos- con la condición de trabajador es una interpretación que no tiene sustento alguno. Por tanto, negar a un asalariado no residente los beneficios de uno residente no sólo es contrario a las normas expresas del Estatuto, sino a misma Constitución (principio de equidad), a la “Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias” -adoptada por la Ley 146 de 1994-, y a las cláusulas de no discriminación previstas en los convenios para prevenir la doble imposición.
b. Afirma la Dian en el mismo concepto que (i) el auxilio para el aprendizaje de idiomas pagado por el empleador a un tercero en beneficio del trabajador; (ii) la póliza pagada por el empleador por concepto de seguro de vida a una compañía de seguros en beneficio de sus trabajadores; y (iii) los pagos por concepto de capacitación y entrenamiento pagados por el empleador a sus trabajadores a un tercero se consideran pagos gravados en cabeza del trabajador y, por tanto, sujetos a retención en la fuente.
En nuestro parecer, si bien hay cursos y beneficios académicos que el trabajador solicita para sí, en su propio interés, hay otros que la empresa le impone para mejorar sus competencias funcionales. Estos últimos son cursos que, si bien son tomados por el trabajador, son desarrollados en interés (y por orden) de la empresa. Sumar su costo a los beneficios percibidos por el trabajador, y someterlo a imposición en consecuencia, es una interpretación que va contra toda realidad. Por demás, por años las empresas han pagado estos cursos de capacitación a sus empleados sin considerarlos un pago en especie, como pretende calificarlos la Dian, interpretación que abre un espacio de discusión en fiscalización que no existía ni tiene por qué existir.
(Ver Concepto Dian 14740 de 13 de junio de 2016).
La Dian unifica sus conceptos sobre notificación de actos administrativos
El concepto resume los pronunciamientos previos de la Dian sobre notificación de actos administrativos, según su naturaleza, y trata, entre otros temas, lo relacionado con la notificación por publicación en la página web de la entidad de los actos en los cuales, al ser notificados por correo, el documento fue devuelto.
(Ver concepto Dian 15796-2016)
La depreciación prevista en los incisos 2 y 3 del Art. 138 ET no requieren autorización de la Dian
La Dian conceptúa que la depreciación particular prevista en los incisos dos y tres del Art. 138 ET se puede aplicar sin que para ello se requiera autorización de la Dian. Los incisos dicen:
“Si la vida útil efectiva resulta menor que la autorizada, por razones de obsolescencia u otro motivo imprevisto, el contribuyente puede aumentar su deducción por depreciación durante el período que le queda de vida útil al bien, aduciendo las explicaciones pertinentes.
Si la vida útil efectiva resulta superior a la autorizada por el reglamento, el contribuyente puede distribuir, dentro del lapso faltante, el saldo amortizable, o puede disminuir su deducción de acuerdo con la vida útil efectiva”.
(ver Concepto Dian 16205-2016).
La Dian ratifica que la contribución especial de obra pública, contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, es deducible del impuesto sobre la renta
La contribución especial de obra pública contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 es deducible del impuesto sobre la renta, siempre que se cumplan los presupuestos esenciales de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.
De otra parte, reitera que los contribuyentes que están amparados en sus decisiones por lo conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dian, y que si actúan a su amparo no podrán ser objetados por las autoridades tributarias (artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y parágrafo del artículo 20 del Dec. 4048 de 2008).
(Ver Concepto Dian 18738-2016).
Las diferencias contables entre las NIIF y las COLGAAP no son ajustes en materia de precios de transferencia
a. La Dian afirma que una cosa son las diferencias resultado de la aplicación de uno y otro sistema contable, y otra los ajustes que se puedan derivar de la no aplicación del principio de plena competencia (PPC) en precios de transferencia (PT). En consecuencia, “no es viable jurídicamente acreditar el ajuste exigido por el régimen de precios de trasferencia con la diferencia entre la contabilidad financiera y los registros fiscales, ya que […] el primero obedece a la aplicación del principio de plena competencia (artículo 260-2 del Estatuto Tributario), mientras que la segunda emana del empleo de disimiles sistemas de medición de hechos económicos”.
b. Igualmente afirma que todas las operaciones vinculadas deben ser informadas en la Declaración de PT, y documentadas, así no tengan incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta.
Sobre esta última afirmación, en nuestro sentir la Dian pierde de vista lo dispuesto en el parágrafo del Art. 260-2 ET que prescribe que “[l]os precios de transferencia […] solamente producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios”.
Así las cosas, en la interpretación de las normas no puede perderse de vista su propósito, en especial cuando el legislador lo enuncia en forma expresa, so pena de violentar principios elementales de hermeneútica jurídica. Imponer al contribuyente una carga sin propósito efectivo transgrede principios constitucionales tales como los de eficiencia y economía.
Dado que el régimen de PT sólo tiene efectos en la determinación del impuesto sobre la renta, si una operación no tuvo efecto en este impuesto, por ejemplo, porque se trató de un egreso que el contribuyente no lo solicitó como costo o gasto deducible en su declaración de renta, resulta inútil analizar si la operación se cumplió en condiciones de plena competencia (documentarla).
Cuando en el análisis de Precios de Transferencia se concluye que la erogación no cumple el PPC, el contribuyente debe ajustar su renta (rechazado parcialmente el costo o deducción, o aumentando el ingreso, relacionado con la operación vinculada), para evitar que la DIAN le aplique el margen que corresponda a la mediana delrango de precios o márgenes admisible, según lo prevé en el Art. 260-3. Lo anterior se convierte en un imposible fáctico y legal, cuando el valor no ha sido incluido en la declaracion de renta y por tanto no ha jugado en la determinación de la renta gravable y su respectivo impuesto.
En el ejemplo, se reitera, este ajuste es absolutamente imposible, pues el contribuyente no solicitó fiscalmente el costo o la deducción asociados con la operación, lo cual hace de plano inocuo cualquier análisis de cumplimiento del PPC.
Y es que el análisis del PPC es el fin exclusivo de la Documentación Comprobatoria prevista en el Art. 260-5. No hay duda de ello, ya que está expresado en el primer inciso del artículo: “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios […] deberán preparar y enviar la documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la que demuestren la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia.
(Ver concepto Dian 19329-2016)
La inclusión de toda operación vinculada en la declaración informativa, por el contrario, en nuestra opinión sí procede, ya que dicha información puede tener propósitos de control o estadísticos que justifican la obligatoriedad de su inclusión, tal y como sucede con las operaciones que expresamente se requieren y que no tienen efecto en el estado de resultados (códigos 61 a 63). Y sobre esta obligación el Art. 260-9 no establece propósito, por lo que no hay lugar a interpretarlo más allá de su tenor.
El contador público no es responsable de la certificación del Libro Tributario
En opinión de la Dian, el contador público no es responsable de la certificación del Libro Tributario previsto en el artículo 4o del Decreto 2548 de 2014. El soporte del concepto es que “el Libro Tributario es un libro auxiliar de carácter exclusivamente fiscal, en el cual se registran los hechos económicos de acuerdo con el artículo 2o de decreto en comento -es decir, que tienen incidencia en la determinación de las bases fiscales- y que sirve de soporte probatorio para las declaraciones tributarias”.
(ver Concepto Dian 16154-2016).
El IVA en productos derivados del petróleo es un impuesto monofásico
El Art. 444 ET dispone que son responsables del IVA en la venta de productos derivados del petróleo, los productores, los importadores y los vinculados económicos de ambos (en nuestra opinión, por vinculados debe entenderse lo previsto en el Art. 450 ET y no en el Art. 260-1).
Ratifica la Dian su posición doctrinaria: “El impuesto sobre las ventas en productos derivados del petróleo, es un impuesto monofásico o de única etapa, por lo tanto se causa únicamente en una de las fases del ciclo de comercialización”.
(Ver Concepto Dian 17173-2016).
Los convenios de estabilidad jurídica -CEJ- pueden estabilizar toda la actividad del contribuyente
La Dian aclara la posición fijada en el Oficio No. 000056 del 29 de enero de 2016, “en cuanto a que, cuando se hayan estabilizado en el CEJ las normas tributarias de manera específica a su actividad económica, conforme al Documento Conpes No. 3366 de 2005, los beneficios no estarán limitados a los montos relativos al proyecto de inversión, considerando las condiciones y requisitos tributarios para su reconocimiento”.
Los escritos a la Dian se pueden presentar en lugar distinto al de la administración competente
La Dian ratifica la vigencia del Art. 51 del Decreto 825 de 1978, según el cual “El signatario que se encuentre en lugar distinto al de la administración competente, podrá presentar sus escritos, ante el Recaudador y en su defecto ante cualquier autoridad local, quien dejará constancia de su presentación personal. El interesado los remitirá a la oficina a la cual van dirigidos.
Los escritos se considerarán presentados en la fecha de su autenticación, pero los términos para la oficina competente comenzarán a correr al día siguiente de la fecha de su recibo”.
(Ver concepto Dian 15516 de 17 de junio de 2016).
DOCTRINA DE LA SHD
La solicitud de revisión del avalúo catastral suspende el plazo de dos años para la firmeza de la declaración del impuesto predial
Memorando Concepto No. 0965 de diciembre 3 del 2002 dijo la SHD que “conforme al parágrafo del artículo 4 de la Ley 601 de 2001, los contribuyentes podrán dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la decisión de revisión de que trata el artículo, corregir la declaración inicialmente presentada por el año gravable por el cual se solicitó ante Catastro la revisión del avalúo, siempre y cuando para ese año gravable, no haya transcurrido el término de los dos años para la firmeza de las declaraciones tributarias contemplado en el artículo 24 del Decreto 807 de 1993. Transcurrido este término la declaración se encontrará en firme y ya no procede modificación alguna”.
En Concepto 1237 de 30 de junio de 2016 precisa: “[…] cuando el contribuyente haga uso del proceso especial de revisión contenido en la Ley 601 de 2000, referido a la revisión del avaluó; el efecto en el término de los dos años para la firmeza de las declaraciones tributarias contemplado en el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, es el de suspensión, es decir que los términos de la firmeza de la declaración, no cuentan durante el tiempo en que la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital emplee para proferir la resolución, pero los mismos continuarán su conteo una vez se encuentre en firme y debidamente ejecutoriada la resolución que le fue favorable al contribuyente”.
(Ver Concepto SHD 1237 de 30 de junio de 2016).
Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea
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