Tributario

Confusiones jurídicas de la Dian

OPINIÓN POR: GUSTAVO H. COTE PEÑA ABRIL 18 DE 2016 09:53 P.M.

Uno de los pilares fundamentales para garantizar el correcto cumplimiento de las obligaciones por los contribuyentes lo constituye la debida interpretación oficial de las normas que las regulan, la cual debe producirse con respeto no solo de su contenido, sino también del alcance que les ha fijado la Corte Constitucional en sus sentencias. 

Los ejemplos de la deficiente actuación de la oficina jurídica del ente rector de los tributos nacionales en esta materia, se han vuelto constantes en los últimos tiempos. Mencionemos solo tres: 

1. El olímpico desconocimiento de la disposición que señala que no debe efectuarse retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta que son exentos en cabeza del beneficiario, cuando conceptuó que no restan de la base de retención mínima sobre cesantías.

2. Esta posición errada fue reiterada en pronunciamiento del 4 de febrero, en el cual, además de limitar el alcance de la Sentencia de la Corte que consideró el 25% de los ingresos laborales exentos como factor de depuración en los sistemas Iman-Imas, se afirmó que este valor tampoco disminuye la base de retención mínima de los ‘empleados’.

3. El caso omiso de las claras conclusiones de la Sentencia C-291 del 2015 en la Resolución No.000029 del 29 de marzo que, al modificar las instrucciones de los formularios de renta, impide que en la declaración del 2015 se compensen pérdidas obtenidas en 2013 y 2014 en el Cree y exige que esto solo sea posible a partir del año gravable 2016.

Las imprecisiones en este campo conllevan frecuentes rectificaciones y producen incertidumbre en la aplicación acertada del enmarañado mundo legal que rige los tributos colombianos. El buen cuidado en la gestión pública es un imperativo que no puede ser desconocido por quienes se desempeñan en los cargos del Estado, so pena de tener que asumir consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación, en los términos señalados por la Constitución, la ley y sus reglamentos, tal y como lo preceptúa el principio de la ‘responsabilidad’ contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una tarea tan fundamental como la mencionada en estas líneas, debe encomendarse a personas que cuenten con una importante trayectoria en los temas impositivos. Cuando esta función se deposita en servidores que no poseen esta indispensable y amplia experiencia, a pesar de su eficiente desempeño en ámbitos diferentes al de la administración tributaria, se obtienen resultados desafortunados que afectan no solo a los administrados, sino al Estado, pues llevan a que ambos incurran en costos innecesarios, en contravía del principio de ‘economía’ que rige las actuaciones administrativas.

La realidad es que los procesos de fiscalización adelantados por las oficinas de impuestos, en la mayoría de los casos, se fundamentan, más en los conceptos proferidos por la jurídica de la entidad que en las disposiciones legales. En estas instancias, poco importa su conformidad o no con la ley y la jurisprudencia. Incluso, se pierden de vista instrucciones en contra de este proceder, que fueron impartidas en el pasado por el mismo director actual de la Dian. Estos desacertados comportamientos se reflejan en el volumen de procesos judiciales que, en los últimos años, han aumentado de forma sustancial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es urgente, que la Dian rescate el camino correcto del rigor jurídico y del respeto a la jerarquía normativa y a los pronunciamientos de las altas cortes.

 

Gustavo H. Cote Peña
Exdirector de la Dian
[email protected]

TAX TIPS PREPARACIÓN DOCUMENTOS PARA ELABORACIÓN DECLARACIONES RENTA Y CREE 2015

Los trabajos de elaboración y supervisión de las declaraciones de renta, CREE y Riqueza no son nada fáciles de elaborar cuando no se tiene toda la información disponible y analizada previamente. Algunos “Tips” alrededor de los preparativos que en algunos casos son muy importantes y de la misma documentación de su elaboración son claves para diligenciar de manera segura toda la información requerida que la mayor parte de las veces resulta confusa y difícil de conciliar con libros de contabilidad.

Antes de preparar la información del 2015 hay que revisar la documentación y la declaración misma del año anterior en este caso el 2014.  Se debe analizar la declaración efectivamente presentada con todos sus anexos y conciliaciones, verificar los ajustes fiscales realizados y cuáles de dichos papeles de trabajo tienen continuidad para el período fiscal siguientes tales como depreciaciones fiscales adicionales, amortizaciones de pérdidas fiscales y excesos de renta presuntiva, provisiones contables y no fiscales, gastos no deducibles por conceptos especiales tales como intereses por el efecto de subcapitalización, impuestos pagados de industria y comercio y predial de vigencias anteriores y posteriores, entre otros conceptos.

Algunas veces se corrige la declaración de renta inicialmente presentada, de la cual hay que verificar su corrección y el motivo, si hay cruce y conciliación con información contable, pagos de la liquidación privada, intereses de mora, si hay saldos a favor si fueron solicitados o serán imputados al período siguiente, sanciones y verificación de fechas con los calendarios oficiales.  

Del período fiscal 2015 lo primero es verificar la información contable que servirá de fundamento para preparar las conciliaciones fiscales. La auditoría consiste en asegurar que corresponde a las cifras de los estados financieros oficiales, sus reclasificaciones para presentación, identificación de partidas claves por su importancia material, análisis de los famosos “varios” en deudores, acreedores, ingresos, gastos, costos, para identificar tanto su materialidad como los conceptos involucrados y sus posibles incidencias fiscales.

Para el grupo 1 especialmente, en menor intensidad el grupo 3, que implementaron las NIIF  el 1 de enero del año 2015, se debe partir de las cifras bajo norma local (2649/93) a diciembre 31 de 2015 para realizar las respectivas conciliaciones fiscales. Nuestra recomendación técnica que hemos documentado en escritos anteriores es elaborar primero la información bajo norma local y luego si hacer las respectivas conciliaciones fiscales. Intentar elaborar las bases fiscales desde NIIF resulta un camino complejo y de alta incertidumbre para determinar tanto el patrimonio como la renta fiscal.

Cada cliente tiene partidas con tratamiento fiscal de importancia relativa, pero recomendamos conciliar las retenciones en la fuente a favor 2015, disponer de los respectivos certificados, pagos contra provisiones, entre otros temas de controversia fiscal.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Tax Partner – Baker Tilly

E-mail: [email protected]

Bucaramanga, 12 de abril 2016

PÉRDIDAS FISCALES COMPENSADAS EN LA BASE DEL CREE ANTERIORES AL 2015

La Ley 1607 de 2012 estableció un impuesto con nombre de contribución denominado por su sigla CREE (Contribución Especial para el Empleo), de manera independiente del impuesto a la renta y por fuera del Estatuto Tributario pero igual con múltiples referencias a dicho estatuto.  Su depuración de la base imponible no contiene los mismos elementos de renta y esto lo hace que tienda a ser superior en todos los casos, con deducciones no permitidas tales como donaciones  y pérdidas de ejercicios anteriores.

Frente a la inequidad de no poder compensar las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores, los artículos 21 y 22 (parciales) de la Ley 1607 de 2012 fueron demandados por el ilustre abogado Diego Quiñonez Cruz por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-291 de 2015 se plantearon las situaciones que a continuación resumimos.

Por otro lado la Ley 639 de 2014 solucionó hacia el futuro, 2015 en adelante, la inequidad observada en la depuración de la base imponible del impuesto CREE  al permitir compensar en los años siguientes las pérdidas obtenidas en la determinación de dicho tributo. No podía el legislador proponer efectos retroactivos de dicha aplicación y por tanto son dos escenarios diferentes, el de demanda por inconstitucional y aplicación de sus resultados, y la entrada en vigencia y aplicación de la Ley 639 de 2014.

La conclusión de la Corte luego  de un análisis sistémico fue el de “Declarar EXEQUIBLE el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, únicamente por el cargo analizado en esta oportunidad, EN EL ENTENDIDO de que las pérdidas fiscales en que incurran los contribuyentes del Impuesto Sobre la renta para la Equidad (CREE) podrán compensarse en este tributo, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 del Estatuto Tributario Nacional, en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia.”

Igualmente, es claro que en la misma sentencia se establece que “Este entendimiento o integración se aplicará a todas las situaciones, no consolidadas, cobijadas por los efectos jurídicos del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 y perdurará mientras esta disposición tenga la entidad de producir consecuencias normativas”

Nunca la Sentencia restringió la compensación de pérdidas fiscales a determinados ejercicios fiscales, en virtud que el artículo 147 del Estatuto Tributario no establece límites ni condiciones para dicho beneficio, por lo que no se entiende porqué en la Resolución 029 de 2016 expedida por la DIAN solamente permite la compensación de las liquidadas para los años 2013 y/o 2014, y lo que es más ilógico y contrario a la sentencia, difiere dicha compensación al ejercicio gravable 2016.

De acuerdo con nuestra interpretación, las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores al año gravable 2013, y las de los años 2013 y 2014, pueden ser compensadas no solo a partir del año 2016, sino aún en declaraciones de CREE que aún no se encuentren en firme.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Tax Partner – Baker Tilly

E-mail: [email protected]

Bucaramanga, 6 de abril 2016