Tributario

PREGUNTAS CURIOSAS EN LAS ASAMBLEAS SOBRE ESTADOS FINANCIEROS

Con varios colegas en algunas tertulias, pusimos el tema de las preguntas “aburridoras” sobre los estados financieros que algunas veces realizan los asistentes a las asambleas de accionistas, incluso en las juntas directivas.  Pareciera que los que no tienen formación financiera fueran los que tienen mayores dudas de interpretación, pero en ocasiones algunos expertos que asisten a las reuniones, no como responsables de la información sino como miembros de dichas juntas directivas o de asambleas, también realizan apreciaciones bien incoherentes.

Es interminable la lista, comentamos algunas experiencias.  Con la experta financiera Claudia Tatiana Suárez Ortega, nos dimos en la tarea de mirar algunos temas que con mayor frecuencia se presentan.  Comencemos con la teoría de los ascensores.  Consiste en preguntar porqué suben o bajan algunas partidas. Realizan relaciones incoherentes tales  como si la utilidad bajó de un año a otro, porque subieron los saldos en bancos?. ¡Los inventarios subieron 1.500 millones, qué despilfarro de plata, comentó algún miembro de junta directiva en una pretemporada de producción en junio, de una importante compañía de confecciones! Le respondimos que era un comportamiento normal en todas las pretemporadas, que luego se iría disminuyendo en la medida que se iban despachando los pedidos de diciembre. O peor aún cuando en la presentación de estados financieros el contador o el gerente comienza a describir las partidas que subieron o las partidas que bajaron, pero sin dar explicación de las posibles causas.  Cosas como, ¡la caja subió, en cambio los bancos bajaron, pero observen como subieron los pasivos,……!

La pregunta del millón.  ¿Dónde está la plata de las utilidades?  Tenaz, cuando se explica que puede estar en el capital de trabajo o en activos no corrientes. ¿Donde están las reservas que se apropiaron el año anterior para compra de activos? ¿Dónde están los activos?, ¿Dónde está el dinero?. ¿Dónde está el dinero de la depreciación, si no es gasto en efectivo y disminuye mis utilidades?     

Otra teoría es buscar la partida más alta y comenzar a cuestionar.  Por ejemplo, ¿Porqué ganan tanto los vendedores en esta compañía? Hay que reducirles el sueldo para aumentar las utilidades. Casi le respondo que de paso quebraríamos la empresa sin vendedores. O ¿porqué tan altos los gastos de mercadeo? ¡Yo vendo en mi empresa sin estudios de imagen ni de producto y me va mejor! ¡Yo no necesito dejarle las utilidades al periódico!  

Alguna vez, explicando los estados financieros de una universidad, le decía a una persona que preguntó porque la nómina era el costo más alto, le respondí, tal vez de manera poco benevolente, que si hiciéramos camisas el costo más alto sería la tela, o si construyéramos edificios de los costos más altos serían el cemento y el hierro.

O que tal ésta.  ¡Yo quiero ver los balances consolidados! Cuando le respondimos que la compañía no era matriz y que no había grupo económico, nos respondió quien hiciera la afirmación y reclamo que eso no tenía importancia, que de todas formas quería ver balances consolidados que tenían toda la información.

Como todo se vuelve moda. Con la aplicación futura de las normas internacionales de contabilidad  en Colombia, algún miembro de una asamblea nos dijo que no quería ver los estados financieros en lenguaje “chichombiano”. Que si queríamos exportar o tener negocios con el exterior, deberíamos presentarlos bajo normas internacionales, pero ya, porque el mercado no da espera.

“Señor gerente, explíqueme porqué en el presupuesto hay cifras diferentes a las que tiene en el balance y el estado de pérdidas y ganancias”.  “Yo quiero ver la misma presentación y las mismas cifras en ambos los dos lados”.  “Esos balances no sirven, solo dicen mentiras”.   

Ni que hablar de las conciliaciones contables y tributarias, ahora que se discutió los efectos del impuesto de patrimonio, causado el 1 de enero del 2011. ¿El patrimonio del balance de la sociedad da 14 mil millones, cuánto nos vale el impuesto de patrimonio? ¿Porqué dice que el patrimonio de la declaración de renta solo da 2 mil millones? Explíqueme porqué en la declaración de renta hay 500 millones de pérdidas y en el estado de resultados hay 600 millones utilidades.  Si viene la DIAN nos va a cobrar una multa terrible por evasores.  

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 29 de marzo de 2011 

LA PROCURADURÍA FRENTE A LA VIGENCIA DE LA LEY 1430 DE 2010

La Ley 1430 fue expedida el 29 de diciembre de 2010, pero existe una fuerte controversia por la fecha exacta de su promulgación, debido a que la vigencia y aplicación de alguno de sus artículos está supeditado a principios constitucionales sobre irretroactividad de la Ley Tributaria (363 CN) y de la imposibilidad de dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 338 (CN) en el sentido de no poderse introducir algunos cambios a partir del año gravable 2011, dado que se discute si realmente dicha norma fue publicada en el Diario Oficial 47.937 en la vigencia fiscal 2010.

La discusión es de naturaleza fáctica.  ¿Cuándo se promulgó la norma?. La imprenta nacional, a través del Subgerente de Producción CESAR REYNALDO LÓPEZ CAMPO,  certificó lo siguiente: 1- La fecha y hora en quedó insertada la edición 47.937 fue el 4 de enero a las 9:51:54. 2- La fecha y hora en que se realizó la impresión del diario oficial 47.937 fue el 5 de enero de 2011 a las 2:15 pm y 3- La fecha y hora en que el diario oficial 47.937 quedó a disposición del público fue el 5 de enero a las 3:00 pm.

En concepto inicial emitido por la Procuraduría,  frente a una demanda por inconstitucionalidad ha expuesto lo siguiente:

“Según se pudo constatar, la Ley 1430 de 2010 fue sancionada por el Presidente de la República el 29 de diciembre de 2010, luego de lo cual su texto se radicó en la Imprenta Nacional de Colombia, para su publicación en el Diario Oficial, ese mismo día a las 20 horas y 25 minutos, como aparece en el recibido del memorando presidencial correspondiente. Si bien en el texto del Diario Oficial 47.937 se lee que la fecha de su publicación es el 29 de diciembre de 2010, las demandantes aducen que esa mención no corresponde a la realidad, pues la publicación ocurrió en los primeros días del mes de enero de 2011”

“Al examinar los medios de prueba que obran en el expediente, el Ministerio Público observa que la certificación expedida por el gerente general de la Imprenta Nacional de Colombia, no contribuye a resolver las dudas existentes, pues se limita a decir que "la Ley 1430 de 2010 fue publicada en la edición del Diario Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre de 2010". Ante esta circunstancia, el Ministerio Público solicita a la Corte que ordene la práctica de una prueba para determinar la fecha real de entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010. En esta prueba sería relevante solicitar a la Imprenta Nacional de Colombia que certifique de manera precisa: (i) cuál fue la fecha real y la hora exacta en las cuales se terminó el proceso de impresión del Diario Oficial número 47.937, y (ii) cuál fue la fecha real y hora exacta en las cuales éste se puso a disposición del público, o en las cuales las personas pudieron acceder a él.”

Pues bien, la prueba la dio el mismo Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional. Luego, según el mismo concepto preliminar para que la Corte Constitucional decida, ha dicho la Procuraduría:

“Si se establece que las dos circunstancias en comento ocurrieron después de la medianoche del 31 de diciembre de 2010, el Ministerio Público observa que se presenta un claro problema de constitucionalidad respecto de la vigencia de los artículos demandados en la vigencia fiscal correspondiente al año 2011. Si bien la ley fue discutida y aprobada con la intención expresa de producir efectos tributarios a partir del año gravable 2011, como lo indica expresamente su artículo 1, si ésta no fue promulgada en el año 2010, hay reparos constitucionales serios a esa intención relacionados con la aplicación no retroactiva de la misma”

Por su parte, frente a una consulta realizada por la Honorable Corte Constitucional al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, luego de un análisis muy riguroso, esta prestigiosa institución académica concluyó lo siguiente: “Por las consideraciones expuestas, el Instituto considera que, de probarse los hechos que dan lugar a la demanda, la Ley 1430 de 2010 es inconstitucional.”

Graves consecuencias para la Hacienda Pública se derivan de llegarse a validar la tesis de inconstitucionalidad, entre las principales, las bases fiscales y aplicación de tarifas del impuesto al patrimonio y la no eliminación del beneficio por inversión en activos fijos reales productivos para el año fiscal 2011.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 20 de Septiembre de 2011

PRIMERA REGLAMENTACIÓN DE RETENCIÓN A INDEPENDIENTES

Mediante Decreto 3590 del 28 de septiembre de 2011, el gobierno expide el primer reglamento que fija los parámetros de aplicación de la retención en la fuente por renta aplicable a los trabajadores independientes.

Relación preliminar 

La norma exige que en los primeros 5 días hábiles de cada mes, el trabajador independiente, remita la relación de todos los contratos por prestación de servicios (no incluye los laborales) y los pagos o cuentas causadas en el respectivo mes al agente retenedor, discriminando el valor del servicio, el valor del impuesto sobre las ventas en los casos en que haya lugar y los valores totales mensuales.

El contratista que no presente dicha relación, al establecer la norma reglamentaria que es requisito para el pago o abono en cuenta, podría la contratante tomar uno de dos caminos: 1- Dejar en suspenso el pago, o 2- Aplicar la retención original de servicios u honorarios según corresponda.

Indudablemente que la primera opción no es la más recomendable, debido a que una cosa son los requisitos de tipo tributario y otra la relación contractual.  La encrucijada es cuando al trabajador independiente le resulta una tasa más alta. En nuestra opinión, salvo que otro reglamento lo aclare, no habría opción diferente de aplicar la tabla de retención por ingresos laborales.   

Lo que ocurre es que no a todos quienes ganen menos de 300 UVT mensuales por servicios, les favorece la aplicación de la tabla del artículo 383 del ETN.  Por ejemplo, si hipotéticamente alguien gana después de descuentos, un valor muy cercano a los 300 UVT, la tasa de retención en la fuente sería del 17,34%.

Si el concepto fuere honorarios con tarifa del 10%, la base neta de retención a partir de la cual le resulta favorable al trabajador independiente sería cuando sus ingresos fueren de $ 4.466.000 (178  UVT) o menos.  Si el concepto fuere servicios con tarifa del 4%, la base neta de retención a partir de la cual le resulta favorable al trabajador independiente sería por ingresos de $ 3.025.000 (120 UVT) o menos.  Para quienes tengan una base neta hasta de 95 UVT ($ 2.387.540) o menos, la tasa de retención sería del 0%. (Cómputos con base en UVT 2011 $ 25.132).

Base de retención

Para tener derecho al procedimiento, incluido la posibilidad de depurar la base fiscal con algunas disminuciones, deberá tener contratos de prestación de servicios al año, que no exceda de 300 UVT mensuales (Valor bruto sin IVA - $ 7.539.600 año 2011). 

Otra cosa es la base de retención, que la norma reglamentaria estableció que  está constituida por el valor total de los pagos o abonos en cuenta a cargo del agente retenedor, efectuadas las disminuciones autorizadas en los términos de la ley y los reglamentos, esto es, el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones, y las sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas "Ahorro para el Fomento a la Construcción AFC".

El día sexto del mes, el agente retenedor determinará la suma a retener expresada en UVT correspondiente al valor total de los pagos o abonos en cuenta a su cargo en el respectivo mes, sobre la base fiscal depurada. El porcentaje establecido, sobre las bases en UVT, se aplicará a los pagos y/o causaciones durante el respectivo mes.  Con el último pago o abono en cuenta, se volverá a computar el porcentaje, pero sobre los valores realmente pagados o causados y deberá efectuar los ajustes correspondientes.

Interpretamos que si hay cambios durante el mes, luego de enviar la certificación, es deber del contratista informar a su contratante para que efectúe los correspondientes ajustes.

Antes del 7 de octubre de 2011 (primeros cinco días hábiles), se deberá solicitar la primera certificación a los trabajadores independientes, bajo la gravedad de juramento.  Sugerimos elaborar formato con los datos correspondientes que serían: Nombre del trabajador independiente, identificación, período, relación de únicamente contratos por servicios (No debe incluir otras clases de contratos, por ejemplo los laborales), nombre o razón social y NIT de los contratantes, fecha de inicio y terminación, valor sin IVA, IVA si hay lugar, valor total mensual. 

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 4 de Octubre de 2011

PERSONAS NATURALES: NO ESCONDA ES PELIGROSO

Con dos semanas después de iniciar los vencimientos, hablar de declaraciones de renta de personas naturales suena por fuera de tiempo.  Sin embargo, nunca es tarde para corregir con sanciones reducidas o por lo menos ser conscientes de los riesgos asumidos por algunos cruces de información con terceros.

El tema a comentar son los cruces de información con los datos que posee la autoridad tributaria a través de diferentes fuentes de información que van desde los reportes de las empresas por las retenciones practicadas, los pagos a terceros, los ingresos, los del sistema financiero, las Cámaras de Comercio, las Notarías, las Oficinas de Instrumentos Públicos por transacciones con inmuebles, las Direcciones de Tránsito, entre otras múltiples estadísticas que posee la autoridad tributaria.

Entonces, resulta posible que le llegue a su domicilio un comunicado de la DIAN donde le crucen información con estas fuentes y detecten posibles inconsistencias.

¿Qué hacer en este caso?  Lo primero verificar los datos reales de sus transacciones y si corresponden a errores u omisiones que Usted haya incurrido al elaborar su declaración tributaria, que puede ser de IVA, renta, y ahora con estas bases de datos algunos municipios están haciendo lo propio con el impuesto de industria y comercio.

Suele ocurrir que durante el año algunas transacciones no las tengamos en mente y al momento de entregar los documentos a nuestros asesores de impuestos y por tanto no los reportemos en las declaraciones tributarias, desde luego sin la intención de esconder, sino simplemente no son de manejo recurrente o no corresponde a nuestras actividades principales.  La mejor opción: Corregir con sanción del 10%, es la mas barata y la que menos traumas nos ocasionará en el futuro.  La peor opción, jugar al escondite tributario o lo que algunos llaman lotería fiscal.

Hace 10 años o tal vez mas, las posibilidades que tenía la autoridad tributaria de cruces automáticos eran casi remotas y con probabilidades de detección  muy inferiores al 1%. Hoy en día, que mala suerte para jugar lotería fiscal, podríamos afirmar que en algunos eventos las probabilidades son exactamente al contrario, es decir, los vínculos son inmediatos, incluso en algunas oportunidades les podría llegar información de la DIAN, muy pocos días después de la presentación de nuestras declaraciones tributarias, o incluso antes como para dejar una huella sicológica de persecución en el contribuyente.

Si el error fue cometido por las entidades obligadas a reportar a la autoridad tributaria, que podría suceder en variadas circunstancias, por ejemplo la confusión interna de documentos o transacciones que no corresponden, como el caso frecuente de  anticipos a un proveedor otorgado a través de un mandato, las aclaraciones de los titulares reales, o de la misma información reportada, correspondería en este evento a la entidad reportante y no al sujeto reportado.

Si existen posibles fraudes con la información reportada, la situación es delicada por cuanto podría configurarse el delito penal de falsedad en documento privado. Si por ejemplo reportan pagos a terceros que no correspondan, se falsifican documentos soportes, el problema tributario podría tener otras consideraciones muy complejas, que adicional a las posibles sanciones fiscales por inexactitud, tendría la entidad que atender las correspondientes investigaciones ante la autoridad competente. Jugar con fraudes tributarios en otras épocas era baja la posibilidad de detección, pero hoy en día, como lo comentamos antes, podría ser altamente peligroso y de consecuencias totalmente impredecibles.

Varias recomendaciones sobre el manejo de la documentación tributaria durante un período fiscal.  Hemos dicho en escritos anteriores que la declaración de renta no se construye el último día del vencimiento para declarar.  Es una tarea de todo el año.  Cuando se está obligado con renta, deberemos ser cuidadosos de documentar todas nuestras actividades económicas, que afecten tanto la situación patrimonial (Activos, Pasivos), como las rentas que son bases fiscales (ingresos, costos, deducciones).

Los más juiciosos en estas tareas de documentar todas las transacciones con efectos fiscales son los americanos. Todo el año están pendientes de las transacciones que significan ahorros fiscales y las producen intencionalmente, como una cultura de planeación tributaria permanente.  Creo que es hora que en Colombia comencemos con estas buenas prácticas y organicemos toda la información tributaria durante el año y no al momento de presentar la declaración de renta.  Además de ahorrar impuestos de manera intencional, nos podemos ahorrar en sanciones por improvisaciones y olvidos.    

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Buenos Aires, 14 de agosto de 2012

PROPIEDAD HORIZONTAL – IVA - PARQUEADEROS

Como una amenaza contra la inversión y estabilidad económica de las entidades constituidas bajo el régimen de propiedad horizontal de la Ley 675 de 2001 irá a ocasionar la reciente decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de pretender gravar con los tributos del orden nacional, a los actos habituales de comercio, que no sean del objeto social. Será un verdadero caos social, no solo por el mensaje negativo a las proyecciones de inversión extranjera directa en centros comerciales en el país, sino por los efectos que pudiera ocasionar en los conjuntos residenciales o en los mixtos.

Ha sido un tema debatido en lo jurídico en varias ocasiones, una de ellas en sentencia de primera instancia por el Juzgado del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Cuarta (Junio 7 de 2011), y recurso de apelación ante  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección “B” (Noviembre 1 de 2011).  En el primer round, se confirmó la tesis de los contribuyentes, en el sentido que las actividades del objeto social, de una entidad constituida bajo el régimen de propiedad horizontal eran no sujetos del IVA. Sin embargo, el Tribunal Administrativo revoca esta decisión, y condena al contribuyente confirmando lo actuado por la  autoridad tributaria.

La norma en conflicto en su parte pertinente es el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, que establece que “… tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.”

Dentro de los principales argumentos jurídicos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, está la decisión de la Corte Constitucional, frente a una demanda de exequibilidad del citado artículo 33 de la Ley 675 de 2001, fallo C-812 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo.  El sustrato de la decisión es el siguiente:

“En caso de no hallarse inconstitucional la norma, solicita el actor que se declare exequible, en el entendido de que la explotación comercial de las áreas desafectadas por una propiedad horizontal "está por fuera del atributo de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio".

“La solicitud se justifica en la medida en que existen dos posibles interpretaciones de la norma: la que asegura que la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio es absoluta, y la que afirma que aquello ocurre mientras no haya bienes comunes desafectados y destinados a la actividad comercial. Debe acoger la Corte esta segunda interpretación. Entonces, si la propiedad se mantiene dentro de los límites restringidos de su objeto social -entidad sin ánimo de lucro, que afecta sus áreas comunes para uso de los copropietarios-, en gracia de discusión, preserva el atributo de no contribuyente de impuestos nacionales y de industria y comercio; mas si la propiedad horizontal desafecta una parte de las áreas comunes y las destina a explotación comercial, el tratamiento tributario preferencial debe desaparecer." (...)”

Pues bien, la extensión de esta tesis jurídica, conlleva al alto Tribunal a considerar de excesiva la facultad reglamentaria del artículo 1 del Decreto 1060 del 31 de marzo de 2009, que se transcribe a continuación, por cuanto le da el alcance a la discusión de cosa juzgada constitucional es decir con efectos erga omnes, a cualquier otra consideración de interpretar como tratamiento tributario preferencial la desafectación de áreas comunes y destinarlas a explotación comercial.

“Para los efectos de la Ley 675 de 2 001, entiéndese que forman parte del objeto social de la propiedad horizontal, los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.”

Si el Decreto Reglamentario carece de validez jurídica, entonces, todos los actos mercantiles, por fuera del objeto social de las entidades constituidas bajo el régimen de propiedad horizontal, estarían sometidos no solamente a IVA sino también a renta y a cualquier otro tributo del orden nacional.  Es decir un caos social, porque según esta tesis se perseguirán a todas las copropiedades por parte de la DIAN, con efectos verdaderamente impredecibles.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 13 de Febrero de 2012

LEY 1430 DE 2010: ¡Cesó la horrible noche!

Mediante comunicado de prensa del 15 de febrero de 2012, la Honorable Corte Constitucional terminó la angustia que tenía el Señor Ministro de Hacienda por los posibles efectos nocivos en el recaudo tributario en renta, correspondiente a las declaraciones de renta del año 2011 que se presentarán en el 2012, con ocasión de la demanda por inconstitucionalidad de la Ley 1430 de diciembre 29 de 2010. En fallo con salvamento de voto, declaró exequibles las normas demandadas.

Una de las normas cuestionadas era la siguiente:

“ARTÍCULO 1o. ELIMINACIÓN DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS. Adiciónase el siguiente parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario:

PARÁGRAFO 3o. A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo. (…)”

Si fuese válida la tesis de los cargos imputados por inconstitucionalidad, durante el año 2011 hubiesen sido procedentes las deducciones por inversión en activos fijos reales productivos. Nos atrevemos a afirmar que la mayor parte de los empresarios, a principios del año 2011, no habían tomado en la planeación de sus rentas fiscales del mismo año 2011, dicho beneficio tributario.

Otros impactos sensibles para los contribuyentes hubieren sido las modificaciones al impuesto de patrimonio causado el 1 de enero del 2011, y posiblemente igual curso los cambios en el Decreto 4825 de 2010 que adiciono la sobretasa del 25% para patrimonios líquidos superiores a $ 3 mil millones y que incluyó en el impuesto a contribuyentes entre $ 1 mil y $ 3 mil millones.

Pronunciada la Honorable Corte Constitucional, hay que cumplir el fallo.  Eso no está en discusión.  Lo que si preocupa es la distancia jurídica entre la decisión y los salvamentos de voto. Veamos.

Se configuraron “dos defectos protuberantes que afectaban la validez de la norma en cuestión: (i) de una parte, un vicio en la votación del informe de conciliación durante el proceso  de formación de la ley (art. 161 CP); y de otra, (ii) la violación de los principios de legalidad e irretroactividad tributaria derivada de la publicación irregular de la ley (artículos 338 y 363 CP).”

Otras autoridades de respeto, excepto la DIAN y el Ministerio de Hacienda, tales como las Universidades del Rosario, Externado, Javeriana y Santo Tomás, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario e incluso por el señor Procurador General de la Nación, habían detectado las irregularidades denunciadas, es decir, también se constató que el proceso de impresión de la Ley 1430 de 2010 concluyó el 5 de enero de 2011 y sólo en esa fecha fue puesta a disposición del público.

Bajo el principio constitucional establecido en el artículo 338 de la Carta, “dispone que las leyes en las cuales la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, sólo se aplicarán a partir de la vigencia fiscal siguiente; y que el artículo 363 prohíbe en forma rotunda la retroactividad de normas tributarias.”

Sin embargo, el argumento dado en el fallo, frente al proceso de impresión, dijo que “si existe duda razonable sobre la legalidad y transparencia del proceso debido a demoras injustificadas o irregularidades invocadas como fundamento para controvertir la constitucionalidad de un cuerpo normativo, el principio democrático, manifestado en el proceso de decisión política transparente, plural e inclusivo de los poderes públicos, debe operar a favor de la validez de la norma en cuestión, de manera que se aplique el principio in dubio pro legislatoris y sea posible conservar la norma fruto de este proceso de decisión.”

Frente a la tesis de “duda razonable”, no es válida, por la sencilla razón que “ninguno” de los diarios oficiales correspondientes al mes de diciembre de 2010, fue publicado en la fecha en que aparecen calendados, sino en días posteriores, incluido el número 47937 de diciembre 29 de 2010, cuyo proceso de impresión terminó el 5 de enero del 2011. (Derecho de petición realizado a la Imprenta Nacional por Jaime Olano Henao, respondido en septiembre 12 de 2011)  

¿Hubo conductas irregulares en todos los diarios oficiales?  Es posible que si indagamos todo el 2011, una gran mayoría, sino todos, nunca se publican el mismo día. Luego de esta ¡horrible noche!, solo nos queda un sabor amargo de inseguridad jurídica y en el futuro, decisiones contrarias a la Carta en cualquier nivel del Estado.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 21 de Febrero de 2012

LA CONTABILIDAD FISCAL SI EXISTE  EN COLOMBIA (I)

Todavía hay dudas sobre si existe o no la denominada contabilidad fiscal en Colombia, y que para este escrito, sin el ánimo de elaborar definiciones, la circunscribimos a la regulación existente sobre reconocimiento, medición, presentación y otros parámetros técnicos de tratamiento de información que pueden o no constituir bases comprensivas para la determinación del tributo impuesto a la renta (o impuesto a la ganancia como se conoce internacionalmente).

Pudieran existir similares reflexiones para otros tributos, que indudablemente tienen importancia material en algunas empresas, verbigracia el impuesto de industria y comercio, IVA, impuesto al consumo para solo mencionar algunos de ellos, y que a su vez, tienen reglas fiscales de medición y presentación diferentes de las reglas establecidas en la contabilidad comercial, como por ejemplo el caso de la presentación del margen bruto como base fiscal para los distribuidores de derivados del petróleo, estipulado en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983.

Algunos colegas muy prestigiosos sostienen que la contabilidad es una sola y que por tanto la contabilidad fiscal no existe, habida cuenta que cualquier dato que se requiera para determinar una base fiscal, será necesario recurrir a la contabilidad comercial.

En nuestras investigaciones hemos detectado que hay cada vez más profundas diferencias entre la regulación contable comercial y la regulación contable fiscal, sobre los mismos hechos económicos.

Pero, abordar el tema de las regulaciones existentes en un país, sin la referencia histórica y en algunos casos del origen de algunas reglas contables fiscales, no se entendería hoy como coexisten en un mismo momento para los mismos hechos económicos, reglas iguales, reglas diferentes y reglas contradictorias.       

En Colombia comienza la era de una regulación contable comercial, de manera paralela con la regulación contable fiscal, en 1986 con el Decreto 2160. No podemos insinuar que es una regulación independiente, porque conviven aún las reglas contables y fiscales, hasta la fecha (Julio de 2012) y la pretendida autonomía de la Ley 1314 de 2009, resultó en realidad en un modelo de dependencia parcial.

¿La pregunta del millón es como era la regulación contable comercial antes del Decreto 2160 de  1986?  Sencillamente no existía, porque debido al modelo de regulación contable recibido de la Europa Continental, las normas contables comerciales se incorporaron a través de normas de impuestos.  Basta revisar una sola de ellas, la Ley 81 de 1960, para comprender el cubrimiento de los  adelantos de la contabilidad internacional, interiorizados en las prácticas locales a través del modelo vigente, es decir, con reglas fiscales.

Por décadas, por no decir cientos de años, las empresas en Colombia tenían varias fuentes reconocidas para la regulación contable comercial: las normas fiscales más los textos escritos de reconocidos autores norteamericanos principalmente (Roy B. Kester  para solo mencionar uno), a través de los cuales se desarrollaron las bases comprensivas de una contabilidad de negocios, preparada sobre reglas originadas en leyes de impuestos.

El nuevo Código de Comercio, elaborado en la década de los 60, insertó varias reglas de la contabilidad comercial, pero orientado principalmente a la teneduría de libros, documentos fuentes,  algunas reglas sobre utilidades comerciales, entre las principales.

Pero lo que no existía hasta 1986, o incluso para algunos en realidad es a partir del Decreto 2649 de 1993, era una regulación que incluyera para el tratamiento de los hechos económicos, los más de 14 parámetros técnicos de la regulación contable internacional emitida por IASB: reconocimiento, medición, presentación, revelación, entre los principales.

Es así como la construcción de las reglas contables a través de normas de impuestos y luego los estatutos contables independientes (1986 en adelante), no fueron armónicos en la presentación de la totalidad de los parámetros técnicos sobre reconocimiento, medición, presentación, revelación, entre otros.  En otras palabras, una cantidad de reglas contables fiscales e incluso contables comerciales, les falta en su presentación formal, el reconocimiento o la medición o cualquier otro parámetro técnico ya existente en la regulación contable comercial, o modelo IFRS (NIIF  en español).

Es así como la comparabilidad de las normas existentes con el modelo contable internacional, resulta con algunos vacíos, sencillamente porque no se escribieron completas en el momento de su redacción, o bien porque no se conocían o bien porque no se consideraban necesarios para los propósitos fiscales principalmente.  

Adicionalmente, los modelos regulatorios son diacrónicos, razón por la cual un gran número de reglas contables comerciales y fiscales, hoy tienen enfoques y tratamientos diferentes, como el caso de la medición por el discutido valor razonable.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 11 de julio de 2012

LA CONTABILIDAD FISCAL SI EXISTE  EN COLOMBIA (III)

Continuamos con otras reglas especiales que distancian a la contabilidad fiscal de la contabilidad comercial, no solo en el reconocimiento sino en la medición e incluso en la presentación.

Hay mas reglas especiales que hacen de la contabilidad fiscal un tratamiento diferenciado de la contabilidad comercial. El artículo 107 del ETN, determina las condiciones de las deducciones, donde algunos son objetivos tales como la realización en el período fiscal, en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta y que tenga relación de causalidad. Otros son eminentemente subjetivos, tales como la necesidad para generar la renta y la proporcionalidad de acuerdo con cada actividad, las cuales se determinan con criterio comercial teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad.  Entonces pudiéramos tener gastos contables que siendo válidos en la utilidad contable no lo serían para determinar la renta fiscal.

Cuando se intentan presentar la clasificación del resultado contable fiscal con los mismos esquemas del resultado contable comercial, resultan siempre inconsistencias y reclasificaciones, por la sencilla razón que no tienen ni objetivos iguales ni reglas iguales.  ¿Ahora imaginemos cuando se apliquen las normas internacionales de contabilidad y se pretendan explicar los tratamientos del otro resultado integral (ORI), originado en variaciones de activos y pasivos, los reciclables y sus  potenciales incidencias fiscales?

Algunos ejemplos de distancia en los costos y deducciones (gastos), mas conocidos son las provisiones contables que originan gastos o costos y que no tienen efectos fiscales inmediatos, las depreciaciones fiscales adicionales, las depreciaciones contables adicionales, las provisiones contables por deterioro de activos, gastos contables que solo son aceptados parcialmente en el resultado fiscal, depreciación fiscal sobre rubros que no aparecen en los estados financieros, los intereses presuntos (ingresos fiscales), entre otras.

Pero lo más interesante es que las asimetrías contables y fiscales también se presentan en el patrimonio y no hay coherencia en el tratamiento del patrimonio fiscal y el contable en la medición de un buen número de rubros.  

El valor patrimonial de determinados activos difiere de su costo fiscal. Es el caso de las inversiones en acciones de las sociedades vigiladas, las cuales se presentan fiscalmente por los sistemas especiales de valoración de acuerdo a las reglas expedidas por las entidades de control. Entonces, una valorización o una provisión contable según sea del caso, se convierte automático en una valorización o una provisión fiscal, pero solo para efectos de determinar el patrimonio, porque si dichas acciones se realizan, el costo fiscal es diferente.

Algunos rubros que tienen tratamiento fiscal diferente en el patrimonio podemos resaltar los activos intangibles formados, los inventarios de ganado, provisiones fiscales en el caso de los costos de construcción, los ajustes por inflación fiscales que hicieron algunos sectores de la economía y que no se realizaron contablemente porque fueron eliminados con anterioridad a diciembre 31 de 2006, los famosísimos reajustes fiscales que volvieron a revivir a partir del 2007, entre otros.

De igual manera tenemos rubros que tienen tratamiento contable diferente entre los cuales se destacan la medición inicial y posterior de algunos rubros de propiedad planta y equipo, los intangibles formados, las provisiones que son pasivos contables y no fiscales, los impuestos diferidos, las inversiones en asociadas cuando no son empresas vigiladas, entre otros.

Estas diferencias patrimoniales pudieran tener efectos no solo en el patrimonio sino en la renta, por los efectos indirectos que suelen generar en renta presuntiva y rentas por comparación patrimonial.

En resumen, cuando se hace mención a la contabilidad fiscal o contabilidad tributaria como dirían algunos de nuestros buenos amigos Hector Raul Corchuelo o Rodrigo Monsalve, que trabajaron este tema hace 30 años, se menciona es el reconocimiento, medición en el reconocimiento inicial, medición posterior al reconocimiento inicial, presentación, entre otros parámetros técnicos, de los hechos económicos que pudieran tener incidencia fiscal; y no los documentos o procesos contables que sustentan una transacción (Book-keeping).

Uno de los caminos más complejos pero que hay que abordar es la comparabilidad de las regulaciones contables comerciales y contables fiscales. Veamos porque.

De los factores más oscuros en el futuro de la contabilidad fiscal serán los permisos que hace el legislador para que reglas contables comerciales tengan efectos fiscales con ocasión de las remisiones expresas o implícitas autorizadas por el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009, tema que abordaremos posteriormente.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

E-mail:  [email protected]

Bucaramanga, 31 de julio de 2012

REGLAMENTO SOBRE RETENCIÓN A TRABAJADORES INDEPENDIENTES

Mediante Decreto 1950 de septiembre 19 de 2012, el gobierno nacional reglamenta el artículo 13 de la Ley 1527 de 2012 lo relacionado con las retenciones que se deben practicar a los trabajadores independientes, y esta vez parece que algunas dudas fueron solucionadas, pero faltó la principal, ¿quienes son los trabajadores independientes?.

Hemos encontrado su definición para otros propósitos que podría ser un referente útil, y es el caso de la reglamentación de los riesgos profesionales mediante Decreto 2800 de 2003, en el cual se estipuló que “para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.”   

Por su parte la autoridad tributaria, sobre este delicado asunto de la definición, ha expresado lo siguiente: “"Por otra parte, en relación con la inquietud de qué se considera para efectos fiscales como trabajador independiente, le informo que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio a menos que el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias. Es así como para efectos fiscales el legislador no se ha ocupado de definir expresamente que se entiende por trabajador independiente, por lo cual atendiendo su sentido natural y obvio, se considera como tal a la persona natural que no se encuentra vinculada a un empleador mediante contrato laboral o mediante una relación laboral legal o reglamentaria..." (Concepto No. 114295 del 22 de noviembre de 2000).

El concepto 050627 del 10-18-2012, trata de delimitar que ciertas actividades no se pueden relacionar con las de los trabajadores independientes, tales como el caso de "..., la persona natural que en un año gravable recibe ingresos por concepto de arrendamientos es un rentista de capital y no un trabajador independiente ..."

Entre los puntos a resaltar del Decreto Reglamentario 1950 está el deber que tiene el trabajador independiente de certificar que cumple con las condiciones exigidas para obtener el beneficio de la retención reducida, con ocasión de la primera prestación de servicios de cada año gravable, presentando la siguiente información: a) Copia del documento en que conste su inscripción en el Registro Único Tributario (RUT), cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 2788 de 2004, esté obligado a inscribirse. b) Cuando el trabajador independiente no esté obligado a inscribirse en el RUT o en el documento del RUT no aparezca inscrito como responsable del régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, deberá anexar una certificación que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento en la cual manifieste: 1. Que no está inscrito en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas porque presta servicios excluidos. 2. Que cumple los requisitos señalados en el artículo 499 del Estatuto Tributario.

Si el trabajador independiente deja de cumplir los requisitos para pertenecer al régimen simplificado en el transcurso del año, es su obligación informar por escrito y manera inmediata al agente retenedor.

Procedimiento

La regla contable es caja o causación lo que ocurra primero, para determinar los límites establecidos, tanto para no practicar retención cuando los ingresos sean inferiores a 100 UVT, como para practicarlas cuando superen el borde superior de 300 UVT mensuales y/o cuando aun siendo inferior a 300 UVT el total del contrato sea superior a 3.300 UVT (Artículo 177-2 ETN).

Si por alguna circunstancia se incumplieren los límites superiores en pagos parciales durante un período (mes), entonces el agente retenedor efectuará los ajustes correspondientes a las retenciones practicadas, bajo la regla de la causación.

Significa que habrá retenciones aplicando las reglas generales de los servicios, honorarios o comisiones, cuando el trabajador independiente pase al régimen común, supere los topes de 300 UVT mensual y/o el contrato sea superior a 3.300 UVT y cuando no allegue en debida forma los documentos y la certificación exigida.

La base de retención es el 80% de los ingresos, menos las deducciones permitidas, las cuales son el aporte total al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones, los aportes a las administradoras de riesgos laborales y los AFC.

Cordialmente,

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

E-mail:  [email protected]

Bucaramanga, 26 de Septiembre de 2012