Tributario

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA
Bucaramanga, 12 de Febrero del 2010
E-mail: [email protected]

Recordamos las seis categorías posibles de servicios que podrían suceder en una zona franca: 1- Dentro de la Zona, 2- desde la Zona hacia el TAN (Territorio Aduanero Nacional), 3- desde la Zona hacia el exterior; 4- Desde el TAN (Territorio Aduanero Nacional) hacia la Zona, 5- desde el Exterior hacia la Zona; y 6- Actividades en zona franca por entidades que no son usuarios industriales ni de servicios. En la parte I de este artículo se detallaron las dos primeras.

En la categoría 3 desde la Zona hacia el exterior, existe regla expresa en el literal e) de artículo 481 del E.T., la cual establece que “e) Modificado. L. 1111/2006, art. 62. También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de 1996. En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes”

Recordamos que la ventaja tributaria de los servicios que conservan la calidad de exentos, consiste en la posibilidad de solicitar en devolución el IVA descontable pagado a los proveedores necesarios para la prestación de dicho servicio. En términos económicos, dejan de ser costos y por tanto pasan a ser mayor utilidad.

La categoría 4, si los servicios se prestan desde el TAN hacia la Zona Franca, tienen IVA y no constituyen una exportación por cuanto se consideran prestados dentro del territorio nacional pero no se utilizan en el exterior. Adicionalmente la regla especial sobre esta clase de exportación fue desarrollada para “Las materias primas, partes, insumos y bienes terminados”. (Literal f) Artículo 481 E.T.).

De todas formas para un prestador de servicios dentro de la Zona, este IVA pagado a su proveedor sería descontable y no afectaría la economía del negocio, a menos que preste alguno de los excluidos (Artículo 476 E.T.), en cuyo caso tendría tratamiento de mayor costo, igual como ocurriría para los empresarios que no están en Zona Franca.

En la categoría 5, servicios desde el exterior hacia una Zona Franca o hacia el TAN, se siguen las reglas establecidas en el parágrafo 3 del artículo 420 del E.T., “Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos: 1. Los servicios relacionados con bienes inmuebles se entenderán prestados en el lugar de su ubicación; 2. Los servicios que se entenderán prestados en el lugar donde se realicen materialmente: Ejemplo, Los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje; y 3- Los servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, que se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales, ejemplo, los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría. Las anteriores clasificaciones no serán aplicables a los servicios de reparación y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior.

Cuando fuere procedente, el IVA sobre servicios contratados con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país se causa en Colombia mediante el mecanismo de retención en la fuente del 100% del tributo. (Numeral 3) artículo 437-2 del E.T. y Parágrafo del Artículo 437-1 del E.T.).

La categoría 6 también tiene regla expresa en el artículo 398 del Estatuto Aduanero, según el cual: “No constituye exportación, la introducción a Zona Franca, proveniente del resto del territorio aduanero nacional de materiales de construcción, combustibles,alimentos, bebidas y elementos de aseo, para su consumo o utilización dentro de la zona, necesarios para el normal desarrollo de las actividades de los usuarios y que no constituyan parte de su objeto social.” Por tanto las actividades de restaurante, cafetería y otros suministros descritos en la norma, no constituye una exportación de servicios y tendrían IVA.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 15 de Febrero del 2010

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Se presenta en este artículo varias consideraciones tributarias muy favorables para los usuarios industriales de servicios instalados en Zona Franca, los cuales pueden desarrollar bajo la exclusividad que les exige la Ley 1004 de 2005, únicamente las siguientes actividades: 1. Logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado o clasificación; 2. Telecomunicaciones, sistemas de tecnología de la información para captura, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos, y organización, gestión u operación de bases de datos; 3. Investigación científica y tecnológica; 4. Asistencia médica, odontológica y en general de salud; 5. Turismo; 6. Reparación, limpieza o pruebas dé calidad de bienes; 7. Soporte técnico, mantenimiento y reparación de equipos, naves, aeronaves o maquinaria; 8. Auditoria, administración, corretaje, consultoría o similares.

Áreas importantes de la industria de servicios deben ser consideradas por los potenciales inversionistas en Zonas Francas, con las ventajas tributarias en materia aduanera, al poder importar sin costos arancelarios ni de IVA equipos con tecnologías de punta que de facto los hace más competitivos tanto para los precios fijados en el mercado nacional como en las exportaciones; a la reducción de la tarifa de renta del 33% al 15%; ahorros importantes cuando fuere procedente por la devolución de IVA descontable pagado a los proveedores al ser considerados exentos los servicios prestados al exterior mediante contrato y los servicios prestados a otros usuarios dentro de la Zona Franca o de otras Zonas Francas como se detalla adelante; más la reducción de costos de montaje de la infraestructura al no tener IVA los materiales utilizados en la construcción de las instalaciones; adicionales a otras de logística por operar con clientela cerrada y mercados exclusivos dentro de una Zona Franca.

El tratamiento del IVA por los servicios prestados dentro, desde, o hacia zona franca, tendría las siguientes posibles categorías: 1- Entre usuarios industriales de bienes y servicios dentro de la zona Franca o de otras zonas francas 2- Desde la zona franca hacia el TAN, 3- Desde el TAN hacia la zona franca, 4- Desde la Zona Franca hacia el exterior (exportación de servicios), 5- Desde el exterior hacia la Zona Franca (importación de servicios), 6- Actividades en zona franca por entidades que no son usuarios industriales ni de servicios. 

La categoría 1, si se presta entre usuarios industriales (de bienes o servicios) dentro de la zona franca o para otras zonas francas, no tiene IVA acorde con el literal f) del artículo 481 ibídem, que únicamente da el trato de exentas a las operaciones de venta en la zona, entre dichos  usuarios industriales. (Concepto DIAN 26016 del 2007 Abril 3). La norma establece las condiciones que se subrayan en el contenido de la misma a continuación:

“Artículo 481 literal f) Las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se vendan desde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes o de servicios de Zona Franca o entre éstos, siempre que los mismos sean necesarios para el desarrollo del objeto social de dichos usuarios.” (Resaltado no es del texto original)

Tiene dos vías esta norma en lo relacionado con el IVA en la prestación de servicios.  Por un lado se considera servicio exento, pero por el otro da derecho a devolución de los IVAs descontables pagados a los proveedores, precisamente  por mantener la condición de exento según el artículo 481 del E.T. antes citado. 

Todos los servicios prestados por usuarios industriales hacia el TAN (categoría 2), y dado que las zonas francas según las define el artículo 1º de la Ley 1004 del 2005, son áreas geográficas delimitadas del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales; la prestación de éstos servicios se someten a las disposiciones generales que rigen el impuesto sobre las ventas (literal b) artículo 420 E.T.), y por lo tanto se encuentran gravados con este tributo, salvo los relacionados en el artículo 476 del E.T.

Se observa en la clase 2, que resulta favorable para el prestador de servicios permitidos a usuarios industriales de Zona Franca, el ser considerado como gravados, debido a que también darían derecho a solicitar el IVA descontable imputable a la prestación de los mismos, sino tienen la categoría de excluidos.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 1 de Marzo de 2010

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Las tecnologías aplicadas a la información de negocios constituyen  una condición necesaria para el desarrollo empresarial. El perfil de la alta dirección se ve reflejado en una cantidad de señales de su gestión, uno de los principales son los sistemas de información utilizados.  No es posible hoy en día penetrar mercados locales o internacionales y tener estructuras de costos eficientes, sin un soporte tecnológico apropiado para las condiciones exigidas por la competitividad global.

Las decisiones en un negocio están soportadas por las tecnologías de la información. No resulta equivocado entonces afirmar que debilidades contables derivadas de un deficiente soporte informático, conducen a problemas tributarios y sanciones tan onerosas que puede llegar una sola de ellas cerca de lo $ 500 millones.

Cada vez es mayor el universo de declarantes virtuales. Creemos que la regla del artículo 579-2 del Estatuto Tributario, donde establece que sólo los elegidos por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, están obligados a cumplir con la presentación de las declaraciones y pagos tributarios a través de medios electrónicos, muy pronto será exactamente al contrario, es decir, muy contadas excepciones serán los que tendrán que presentar declaraciones físicas o por medios litográficos.

Estos son los señalados mediante Resolución 1336 de Febrero de 2010, para cumplir virtualmente con las declaraciones de renta, IVA, retención en la fuente, precios de transferencia y patrimonio:

1.        Los contribuyentes, responsables, agentes retenedores y declarantes calificados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como Grandes Contribuyentes.

2.        Las Entidades no contribuyentes señaladas en los artículos 23-1 y 23-2 del Estatuto Tributario. (Fondos de inversión, fondos de valores, fondos comunes, fondos de pensiones y los de cesantías)

3.        Las personas naturales o jurídicas responsables del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuyos ingresos brutos en el año gravable 2008 o años gravables siguientes, sean iguales o superiores a QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($500.000.000), y que hayan sido responsables del impuesto sobre las ventas o agentes de retención en el mismo año gravable.

4.        Los usuarios aduaneros clasificados con alguna de las siguientes calidades:

a)  Agente de carga internacional

b)  Agente marítimo.

c)  Comercializadora Internacional (C.I.)

d)  Depósito público o privado habilitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con carácter permanente.

e)  Intermediario de tráfico postal y envíos urgentes.

f)   Operador  de transporte multimodal.

g)  Titular de Aeropuertos ó puertos y muelles de servicio público o privado.

h)  Transportista nacional de operaciones de tránsito aduanero.

i)    Usuarios de zonas francas permanentes y permanentes especiales.

j)    Usuario aduanero permanente.

k)  Usuario altamente exportador.

l)    Usuarios sistemas especiales Importación Exportación.

m) Transportador Aéreo, Marítimo o Terrestre de los Regímenes de Importación y/o Exportación.

n)  Agencia de Aduanas.

o) Los demás usuarios aduaneros que para actuar requieran autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

5.        Los Notarios.

6.        Los Consorcios y Uniones Temporales.

7.        Los intermediarios del mercado cambiario, los concesionarios de servicios de correos que presten servicios financieros de correos y los titulares de cuentas corrientes de compensación que deban presentar la información cambiaria y de endeudamiento externo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

8.        Los obligados a facturar que opten por expedir factura electrónica.

9.        Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN que deban cumplir con el deber de declarar.

Las obligaciones tributarias virtuales para los nuevos comienzan en dos grandes grupos de acuerdo con los tres últimos dígitos del NIT sin tener en cuenta el dígito de verificación así: 

001 al 499: Con las obligaciones cuyo vencimiento tenga lugar en el mes de abril de acuerdo con el Decreto 4929 de 2009 (Decreto de Plazos vigencia 2010)

500 al 000: Con las obligaciones cuyo vencimiento tenga lugar en el mes de junio de acuerdo con el Decreto 4929 de 2009 (Decreto de Plazos vigencia 2010)

La DIAN para facilitar el cumplimiento tiene establecido el calendario para diligenciar las firmas digitales, incluso elaboró el formato de carta a presentar por los representantes legales, contadores y revisores fiscales.

Finalmente resaltamos que eventuales daños en su sistema y/o equipos informáticos, la pérdida de la clave secreta, no constituyen causales de justificación de la extemporaneidad en la presentación de las declaraciones virtuales.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 25 de Marzo del 2010

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Persona natural que contrata a persona natural

Para el caso del sistema general de pensiones, y mediante decretos reglamentarios hace extensivo a salud y riesgos profesionales, serán afiliados:

“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. (Artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993) – (Subrayas no son del texto original.)

Ahora bien, en concepto 152526 de junio 12 de 2008 del Ministerio de Protección Social, con relación al punto específico del responsable de vigilar el correcto aporte, diferencia claramente cuando se trata de una persona natural que responde por la obligación de otras personas naturales.

“Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema Generad de Seguridad Social en Salud.” (Subrayas fuera de texto)

En conclusión, un contratista, en calidad de persona natural, que no ejecuta directamente el servicio contratado, tiene el deber, al igual que cualquier contratante bajo otra naturaleza jurídica, es demostrar y exigir que el personal bajo su responsabilidad contratado efectúe los aportes en los términos de las normas vigentes para los contratos de prestación de servicios y laborales según sea del caso.  Ahora bien, si se llegare a obligar como contratista a efectuar aportes directamente y adicional en forma simultánea por el personal bajo su responsabilidad, se estaría dando una doble carga impositiva, que en ningún caso exigen las normas vigentes.

Bases de aportes

Según respuesta 10240 con fecha 26-2-2010 de la oficina jurídica del Ministerio de Protección Social, señaló lo siguiente con relación a la base:

“El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.”

“En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.”

Qué pasa si la emergencia no pasa?

Observamos que con relación a los aportes a la seguridad social de los trabajadores independientes en los decretos de emergencia social no se implementaron tarifas ni bases diferentes.  Por tanto, lo que ocurriría es que se caerían las normas de control tributario tales como la exigencia de verificación de aportes del contratante, la inclusión en la factura de las planillas de aportes, la propuesta de rechazo de deducciones, entre otras normas. 

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 16 de Marzo del 2010

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Otros efectos del requisito adicional de la factura

El artículo 3 de la Ley 1231 de 2008 que estableció los requisitos de la factura como título valor, impuso algunos adicionales tales como la fecha de vencimiento, fecha de recibo, condiciones de pago, además de los requisitos establecidos en los artículos 621 del Código de Comercio y 617 del Estatuto Tributario o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

Significa que para un trabajador independiente el no expresar que se  han  efectuado  los  aportes  a  la  seguridad  social  por  los  ingresos  materia  de facturación, como requisito establecido en el literal j) del artículo 617 del Estatuto Tributario, invalida el documento como título valor y no podría ser objeto de endoso o de factoring.

Este requisito es exclusivo para el girador de la factura y no es competencia exigirlo, como lo observamos anteriormente por parte de quien recibe el documento, a menos que se trate de un negocio de factoring.

Verificación de aportes por parte del contratante

De manera explícita el artículo 2 del Decreto 129 de 2010 de emergencia social, estableció  que la  celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación   de  servicios   estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación   y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales,  para lo cual deberá  solicitar  que se relacione  en la factura,  o cuenta de cobro, el número  o referencia   de  la  planilla  de  pago de los  aportes  respectivos.

Es claro que la mejor forma de verificar un contratante los aportes a la seguridad social de un trabajador independiente, es a través de la expresión que hace éste en la factura. A pesar que el nuevo literal j) del artículo 617 del Estatuto Tributario no es requisito del documento exigido para la aceptación de costos, deducciones e impuestos descontables establecidos en el artículo 771-2 del E.T., si faculta el artículo 2 del Decreto 129 al contratante a verificar el cumplimiento del pago de dichos aportes del trabajador independiente, pero, sin poder retener por ahora dicho valor como se explica adelante.

Una forma de no exigir el nuevo literal j) del artículo 617 del E.T. se daría si quien factura es una persona jurídica.  En este evento, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, por cierto mal citada por el Decreto 129 de 2010, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor  fiscal,  cuando  este  exista  de  acuerdo  con  los  requerimientos  de  ley,  o  por  el representante  legal  durante  un  lapso  equivalente  al  que  exija  el  respectivo  régimen  de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

Retención de aportes

“En  el  evento en que no se hubieran realizado totalmente  los aportes correspondientes,     el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la  liquidación y efectuará el giro directo de dichos  recursos  a los correspondientes  sistemas   con  prioridad  a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.”

Hasta la fecha (16 de marzo de 2010) no se conoce el reglamento. Tarea un poco compleja, porque deberá adicionalmente identificar la base y los casos en que aplica.

Por ahora, sin el reglamento no hay posibilidad de efectuar dicha retención por parte de los contratantes, en los casos que el trabajador independiente no reporte las planillas respectivas que comprueben que sobre dichos ingresos ya se efectuaron los aportes.

En resumen, hasta aquí, no es requisito para costos, deducciones e impuestos descontables la relación de planillas de aportes en la factura emitida por el trabajador independiente, ni de retener el contratante los aportes a la seguridad social en el evento que el prestador del servicio no lo pruebe.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 8 de Marzo del 2010

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El Decreto 129 del 21 de enero de 2010, tiene fundamento en la declaratoria de emergencia social mediante Decreto 4975 de 2009, la cual según nuestra Constitución permite por excepción al ejecutivo dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.  El artículo 215 de la Carta posibilita cambios tributarios en los siguientes términos:

“Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”

En el referido Decreto 129 se pueden observar normas de procedimiento, como el condicionamiento para la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, al control de aportes por parte de los contratantes, y normas sustantivas como el potencial rechazo de deducciones adicionado en el artículo 108 del Estatuto Tributario: 

"Parágrafo    2º.  Para  efectos  de  la deducción   por  salarios  de  que  trata  el  presente artículo  se  entenderá   que  tales  aportes  parafiscales   deben  efectuarse   de  acuerdo con lo establecido  en las normas  vigentes.  Igualmente,  para aceptar  la deducción  por pagos  a trabajadores   independientes,   el contratante  deberá  verificar  la afiliación  y el pago  de las  cotizaciones  y aportes  a la protección  social  que le corresponden   según la ley.

La    Unidad    Administrativa     Especial    de    Gestión    Pensional     y    Contribuciones Parafiscales   de  la Protección  Social,  UGPP,  podrá  efectuar  las gestiones   que  sean necesarias    para   comprobar    la   correcta    liquidación    de   los   aportes    tanto    de asalariados     como    de    trabajadores     independientes.     En    caso    de    encontrar inconsistencias,    reportará   este   hecho   a  la   Dirección   de   Impuestos   y  Aduanas Nacionales,  para lo de su competencia".

Las restricciones sobre la vigencia de una norma de impuestos de carácter sustantivo, se deben analizar en concordancia con el último párrafo del artículo 338 de la Carta, el cual establece lo siguiente:

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. “

Si un eventual rechazo de deducciones, se entiende como una modificación a la base fiscal del contratante de servicios de  trabajadores independientes, entonces la adición del parágrafo 2º al artículo 108 del Estatuto Tributario vigente se aplicaría a partir del período fiscal 2011. Adicionalmente, dicho artículo 108 es una norma sustantiva al definir parámetros de medición y no estar dentro del articulado correspondiente al procedimiento tributario en el Libro Quinto del Estatuto Ibidem.

Desde luego, si el interés del Ejecutivo es suministrar recursos económicos al sistema de salud del país de manera inmediata, esta interpretación no le resulta favorable y es posible que se le de otra lectura en las circulares, instrucciones, incluso en los Decretos reglamentarios por venir.

En cambio si aplicaría de manera inmediata la normatividad referida con el control tributario de los aportes, como por ejemplo la inclusión como requisito de la factura emitida por el trabajador independiente del siguiente literal del artículo 617 del Estatuto Tributario:

“J. Tratándose de trabajadores independientes o contratistas, se deberá expresar que se  han  efectuado  los  aportes  a  la  seguridad  social  por  los  ingresos  materia  de facturación, a menos que por otros conceptos esté cotizando por el monto   máximo dispuesto por la ley, y se deberá señalar expresamente el número o referencia de la planilla en  la cual se realizó el pago. Igualmente, se manifestará si estos  aportes sirvieron para la disminución de la base de retención en la fuente en otro cobro o si pueden ser tomados para tal fin por el  pagador; esta manifestación se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.”

Pero no aplicaría para los contratantes, en la medida que no se modificó el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, que determina los requisitos para la procedencia de costos deducciones e impuestos descontables. En otras palabras el mencionado literal j) es un requisito para quien expide la factura pero no para quien la recibe. Por tanto, el rechazo de facturas por quienes están exigiendo dicho literal, excede las facultades legales otorgadas para el control tributario.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 5 de Abril del 2010

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El martes 13 y hasta el 26 de abril de 2010 comienzan los vencimientos de las declaraciones de renta y de ingresos y patrimonio, tanto para los grandes contribuyentes como para las demás personas jurídicas, de acuerdo con el último dígito del NIT y sin tener en cuenta el dígito de verificación.

Medios magnéticos tienen dos fechas de vencimientos diferentes. Para grandes contribuyentes comenzaron el 6 de abril y hasta el 19 de abril de 2010 y los demás obligados del 20 de abril y hasta el 6 de mayo de 2010. En los grandes contribuyentes según el último dígito del NIT y los demás los dos últimos dígitos, sin tener en cuenta el dígito de verificación.

Estas dos obligaciones tributarias tienen información cruzada y por tanto se recomienda tener en su orden lo siguiente: Contabilidad al cierre del año 2009, incluido los ajustes y cierre contable, estados financieros definitivos aprobados por el órgano máximo, declaración de renta con las conciliaciones contables y fiscales e información en medios magnéticos.

Algunos “tips” pueden serle útiles de acuerdo con experiencias de años anteriores, los cuales resumimos a continuación.

No dejar para última hora. Es peligroso, el sistema puede fallar si es declaración virtual, hay congestiones normales porque todo el país está haciendo la misma tarea. En las horas de la noche a veces funciona mejor que en horas hábiles.

Presentar la definitiva. Suena algo risible, pero cuando se hacen cambios y más cambios de última hora, y quien digita o sube al sistema virtual la declaración definitiva, no es la misma persona que la elaboró, puede ocurrir que se presente alguna versión anterior que no es la final. Cómo hacer? Muy sencillo, sólo una persona puede autorizar cual es la final y ésta misma imprime un borrador y la marca con un signo de aprobación. En algunas firmas se tiene la remisión con una check list de revisión, el cual incluye quien la elaboró y algunos datos finales que deben verificarse, tales como patrimonio líquido, renta líquida gravable, impuesto neto de renta, retenciones a favor, impuesto a pagar, saldo a favor.

Soportes y conciliaciones. La declaración de renta no es solamente el formulario de presentación. Éste sin los debidos soportes y conciliaciones no dice absolutamente nada. El punto de inicio, siempre, son los datos consignados en la contabilidad comercial (Libros oficiales). Desde este origen se concilian las partidas que presentan diferencias con la contabilidad fiscal. A su vez, se debe dejar evidencias de anexos y otras adicionales como los casos de fotocopia de los avalúos catastrales, los certificados de retención en la fuente.

Algunas informaciones que se solicitan en el formulario no tienen nada de inofensivas, suelen tener incluso mayor riesgo que la misma depuración de la base fiscal del patrimonio o de la renta. Un ejemplo son los datos de nómina, aportes a la seguridad social y los parafiscales. Algunas entidades recaudadoras como el ICBF ya están haciendo auditoría y control de aportes, pero hay que tener en cuenta una sanción muy onerosa y es la de información mal reportada del artículo 651 del E.T., que es del 5%, luego pueden estar de por medio multas hasta $ 368 millones por no efectuar los cruces de información entre las planillas de pago de aportes, la contabilidad comercial y los medios magnéticos.

Declaración virtual o litográfica (física). Suele ocurrir que algunos contribuyentes ya están obligados a presentar declaraciones virtuales y no lo saben. Si presentan la declaración en medio físico se tendrá por no presentada (Artículo 579-2 Estatuto Tributario). Deben diligenciar con el suficiente tiempo la firma digital, si deja este paso para el día del vencimiento, con seguridad no alcanza a presentarla y queda extemporánea.

También pasa el caso inverso, y son quienes elaboran el formulario en el portal de la DIAN, pero no están obligados a presentar virtual. Pueden creer que no requieren presentarla físicamente al banco junto con el pago. Este caso puntual, el portal de la DIAN lo único que ahorra es el formulario físico oficial, pero este procedimiento no convierte al contribuyente en declarante virtual. Aquí no hay declaración de renta y por tanto hay posibilidad de una liquidación de aforo dentro de los cinco años siguientes.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA

Bucaramanga, 27 de Abril del 2010

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TAX TIPS ACTIVOS FIJOS (III)

Cuándo no son deducibles las pérdidas

Especial cuidado se debe tener cuando las transacciones de activos fijos o movibles ocurren entre una sociedad limitada, por cierto hoy muy escasas, y personas naturales o sucesiones ilíquidas, que sean económicamente vinculadas a la sociedad.

Además de lo expuesto en el párrafo anterior, no se aceptan pérdidas por enajenación de activos fijos o movibles, cuando la respectiva transacción tenga lugar entre una sociedad limitada o asimilada y sus socios que sean sucesiones ilíquidas o personas naturales, el cónyuge o los parientes de los socios dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. (Artículos 151 y 152 E.T.)

Obsérvese que la ley tributaria tiene restricciones entre la sociedad limitada y las personas naturales.  No aplica entonces estas limitaciones para los casos de las sociedades anónimas simplificadas, las sociedades anónimas o cualquier transacción entre personas jurídicas. Otra consideración especial es que dichas limitaciones también aplican para los activos movibles como los inventarios.

No sobra resaltar a su vez, que las pérdidas son deducibles en la depuración de la renta ordinaria si el activo fijo tiene menos de dos años de haber hecho parte como activos de naturaleza inmovilizada o tomarse como disminución de las ganancias ocasionales si tienen más de dos años.

Compra de activos fijos

Existen varias modalidades en la adquisición de activos fijos, entre las cuales destacamos: 1- Bienes propios con financiación directa o sin ella, 2- Bienes bajo leasing financiero, 3- Bienes bajo leasing operativo, 4- Bienes adquiridos a través de compañías vinculadas.

Los bienes propios se pueden depreciar por línea recta, con turnos adicionales, o por deducción de saldos, con lo cual se permite acelerar su inclusión en deducciones, incluso la ley acepta tener diferente el gasto contable del gasto fiscal, cumpliendo unos requisitos adicionales establecidos en el artículo 130 del Estatuto Tributario.

Al aumentar el valor de la depreciación, se reduce la renta líquida del ejercicio fiscal en que se haga, pero también se disminuye el costo fiscal del activo fijo, lo cual tiene entre otros efectos que al venderlo se aumenta la ganancia ocasional y la renta líquida por recuperación de deducciones.

Los bienes adquiridos vía leasing financiero, se ha vendido la idea que tiene beneficios fiscales adicionales. Cuando son adquiridos bajo esta modalidad, permite la ley de impuestos que se le de tratamiento de leasing operativo, esto es, que se pueda imputar como gasto el valor de la cuota pactada, que incluye parte capital y parte el costo de financiamiento. 

Si comparamos las dos modalidades, adquisición directa vs adquisición como leasing financiero, vemos que el tiempo de imputación como deducción puede ser comparable por cuanto el gasto depreciación permite ser objeto de aceleración por turnos adicionales o por el método de reducción de saldos. Entonces, lo que los diferencia en términos económicos y financieros es la negociación de la tasa y el plazo, pero no el beneficio tributario que permite la ley en Colombia de contabilizarlo como un leasing operacional.

En los tiempos en que existían los ajustes por inflación en Colombia (hasta 2006), si podría darse una pequeña ventaja tributaria, y consistía que al no contabilizar como propiedad planta y equipo el activo fijo adquirido bajo dicha modalidad, entonces no habían temporariamente los ingresos fiscales por los ajustes de dichos bienes, que obligaban a pagar impuestos a los contribuyentes por una renta eminentemente teórica. Al desaparecer los ajustes por inflación (2007 en adelante),  ya no se tiene en cuenta esta variable.

Otra creencia que se tiene es que por ser leasing financiero siempre es deducible.  Esto no es cierto, los bienes adquiridos vía leasing financiero, para que proceda la deducción debe cumplir en totalidad con los presupuestos legales establecidos en el artículo 107 del E.T., excepto cuando se trata de leasing habitacional.

Otra modalidad muy frecuente es adquirir las propiedades planta y equipos a través de empresas vinculadas y trasladar los costos vía arrendamiento de los mismos.  Múltiples razones, por ejemplo cuando hay modelos mixtos de sociedades sin ánimo de lucro y empresas comerciales, puede no ser conveniente que la entidad civil tenga la propiedad de bienes estratégicos del negocio.

GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA
Bucaramanga, 21 de Abril del 2010
E-mail: [email protected]

Continuación caso venta de activos fijos

En la primera parte expusimos algunas dificultades interpretativas de la legislación contable comercial y la legislación contable fiscal en el tratamiento de activos fijos. A su vez, aún cuando tenga la versión fiscal de activos inmovilizados o fijos, a partir del 2007 y por efectos de la eliminación de los ajustes por inflación, resulta importante determinar cuando su venta es constitutiva de renta ordinaria y cuando de ganancia ocasional, debido a que tendrían tratamientos fiscales diferentes.

En otras palabras, no siempre la venta de un activo fijo es ganancia ocasional. Cuando son poseídos por menos de dos años es renta líquida. El tratamiento fiscal bajo una u otra condición pudiera tener efectos fiscales muy onerosos en el caso de venta.

Si es renta líquida por el sistema ordinario podría el contribuyente afectar este resultado con las demás deducciones de las actividades normales del negocio y anular un posible impuesto originado por su utilidad. Pero si es ganancia ocasional, no podrá disminuirla sino con pérdidas ocasionales, las cuales raramente coinciden con las ganancias. De ahí que resulta clave determinar la antigüedad del activo fijo antes de venderlo.

También lo es si está total o parcialmente depreciado. Cuando exista ganancia ocasional, la utilidad que resulte al momento de la enajenación de un activo fijo depreciable deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones. Entonces la diferencia entre el precio de venta y el costo fiscal toma dos vías tributarias bien diferentes: Una parte como renta líquida (la recuperación de la depreciación) y la otra como ganancia ocasional.

Si hipotéticamente un activo fijo totalmente depreciado se vende, su costo es cero, y la totalidad del precio de venta sería ingreso y por tanto tomaría los dos caminos señalados en el párrafo anterior.

Luego, toma importancia otros costos fiscales que pueden tomar presencia en un activo fijo, diferentes del costo contable. Estamos hablando de los reajustes fiscales, del avalúo catastral en el caso de bienes inmuebles como activos fijos.

En el caso de las personas naturales tienen tratamientos favorables cuando venden activos fijos que sean inmuebles o inversión en acciones y cuotas de interés social, al permitir la ley tributaria de Colombia reajustar por un índice que establece el gobierno, de acuerdo con la antigüedad de dichos bienes. (Artículo 73 Estatuto Tributario)

¿Cómo evitar la ganancia ocasional cuando los activos fijos están totalmente depreciados? No es fácil encontrar caminos legales que permitan solucionar la encrucijada que origina un activo con costo contable y fiscal de cero. Pudieran analizarse los pagos en especie que habla el artículo 106 del Estatuto Tributario, el cual permite que el gasto se determine por el valor comercial de las especies en el momento de la entrega y no su costo contable de cero. Otras alternativas, como los aportes en especie también pudieran resultar favorables.

Ahora bien, no siempre el problema son las utilidades que se convierten en ganancias ocasionales. También está el caso de las pérdidas ocasionales. La autoridad tributaria en concepto 55912 de 1998 Julio 14, ha interpretado que Las pérdidas sufridas en la enajenación de activos fijos son deducibles fiscalmente y los ajustes por inflación calculados de acuerdo con las normas vigentes forman parte del costo fiscal (E.T., art. 149).

Es necesario señalar que para determinar el valor de la pérdida en la enajenación de los activos fijos no se tendrá en cuenta el valor de los siguientes ajustes:

1. Incremento porcentual de la propiedad raíz para los bienes inmuebles, el incremento porcentual de índice de precios al consumidor para el caso de las acciones. Estos bienes deben tener la calidad de activos fijos de personas naturales.

2. Ajuste del valor comercial de los bienes raíces poseídos a diciembre 31 de 1995 con motivo del saneamiento fiscal consagrado en la Ley 223 de 1995, dado el caso.

3. Ajuste de los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas a los impuestos sobre la renta y complementarios y ventas que se incrementan en el 100% del IPC.

Como vemos, de los ajustes mencionados solo los ajustes por inflación se tendrán en cuenta para ser adicionados en la determinación de la pérdida por enajenación de los activos fijos.

Gabriel Vásquez Tristancho
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail:  [email protected]

El control sobre posibles prácticas elusivas al impuesto del patrimonio que estableció el Gobierno Nacional, primero mediante la Ley 1430 de 2010 y posteriormente mediante el Decreto 4825 de 2010, éste último al amparo de la emergencia económica, proponen para determinar la base fiscal, de manera anti técnica en nuestra opinión, “sumar” patrimonios.

La regla a analizar es el parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 4825 del 2010, que en lo relacionado con la determinación de la base fiscal del patrimonio fiscal para los que constituyeron empresas, estableció lo siguiente:

“…las personas naturales o jurídicas que durante el año gravable 2010 hayan constituido sociedades comerciales o civiles o cualquier otra forma societaria o persona jurídica, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades o personas jurídicas constituidas con el fin de determinar su sujeción al impuesto.”

“Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1° de enero de 2011 sea igual o superior a mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($ 2.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno por ciento (1.0%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.”

Igual regla se estipuló para patrimonios mayores de 2 mil millones e incluso aplicable al impuesto de patrimonio de la Ley 1370 de 2009, mayores de 3 mil millones.

La base fiscal del impuesto al patrimonio así determinada, es una especie de base colectiva, cuando se hubieren constituido sociedades en el 2010, por cuanto resulta de la sumatoria de los patrimonios líquidos, de los que “constituyeron” (inversionistas), mas las “constituidas” (invertidas). Lo primero que tendría que hacer un inversionista es preguntar el patrimonio líquido de todos los que participaron en la constitución de la nueva sociedad, cosa ya difícil si fue una sociedad abierta.

Ejemplo 1. Una persona natural que poseía al 1 de enero de 2011 $200 millones de pesos de patrimonio líquido, no tiene pasivos, e invirtió $5 millones en la constitución de una sociedad, y otros invierten $ 2.095 mil millones, la sumatoria sería así: $200 de su propio patrimonio, mas $ 2.095 mil millones de los demás que “constituyeron” la inversión (Si no tuvieren más patrimonio, hipótesis bien remota), mas $3 mil millones de la “constituida”, daría entonces $ 5.295 millones la base fiscal.  Como supera los cinco mil millones, la tarifa con sobretasa del impuesto de patrimonio sería del 6%, luego pagaría $ 11,7 millones de impuesto de patrimonio (($ 200 – 5 ) por 6%) por haber invertido $ 5 millones en la constitución de una sociedad.  Perdió $ 6,7 millones en esta ecuación. (Se restan de la base fiscal $ 5 millones que corresponden a la inversión en acciones).

Ejemplo 2. Un contribuyente poseía antes del 1 de enero del 2011 $ 1.100 millones de patrimonio en efectivo, no tiene pasivos y con ese mismo dinero constituyó una SAS por $ 1.100 millones de pesos. La base fiscal “colectiva” sería de $ 2.200 millones. La tarifa en este caso sería de 1.4%.  El que “constituyó” pagaría $ 0 pesos ((1.100 – 1100) por 1.4%) y la sociedad  “constituida” $ 15.4 millones ( $ 1.100 – 0 por 1.4%).

Ahora bien, el abogado Carlos Olano, en el segundo ejemplo, plantea la hipótesis que si se consolidaran los patrimonios, de acuerdo a la normativa contable vigente, cambiaría por la siguiente situación: Patrimonio consolidado de las dos entidades $ 1.100 millones y no la sumatoria que dio $ 2.200 millones. Entonces, el impuesto sería así, para el que “constituyó” la sociedad, $ 0 pesos (($ 1.100 – 1.100) por 1%) y la sociedad “constituida” $ 11 millones (($ 1.100 – 0) por 1%).

Dado que en las normas contables consolidar no es sumar, por cuanto en los estados financieros consolidados implica eliminar las transacciones y saldos entre entidades dentro del grupo económico, como por ejemplo las mismas inversiones entre empresas del grupo como se expuso en el caso 2, la aplicación de la base fiscal del patrimonio en Colombia es contraria a la técnica internacional de impuestos sobre bases consolidadas.