Tributario

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 11 de Enero de 2011 

CAMBIOS EN RETENCIÓN EN LA FUENTE 2011

Con la Ley 1430 del 29 de Diciembre de 2010 se introdujeron cambios importantes en materia de retención en la fuente, tanto en la parte de agentes retenedores y pagos a través de entidades financieras, como en la presentación de las declaraciones tributarias sin pago total.

Nuevos agentes de retención de IVA

Aparece una nueva categoría, y son los proveedores de Sociedades de Comercialización Internacional –SCI-, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen común.

De igual manera, las SCI, deberán tener un control tributario muy fuerte sobre sus proveedores, toda vez que habrá rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución o compensación, cuando se compruebe que  a la fecha de presentación de la solicitud dicho proveedor no ha cumplido con la obligación de efectuar las retenciones directamente o a través de entidades financieras, consignar lo retenido y presentar las declaraciones de retención en la fuente con pago, de los periodos cuyo plazo para la presentación y pago se encuentren vencidos a la fecha de presentación de la solicitud.

Retención en la fuente a través de las entidades financieras

Hay una práctica con miras a simplificar procesos administrativos y es efectuar pagos a través del sector financiero bajo la modalidad electrónica. Pues bien, las entidades financieras serán las que a partir del 1 de enero de 2011 efectúen las retenciones de sus mandantes, para lo cual el sujeto que ordena el pago deberá identificar las cuentas corrientes o de ahorros a través de las cuales se realicen de forma exclusiva los pagos, la base del cálculo, las tarifas y demás elementos necesarios para garantizar que las retenciones se practiquen en debida forma.   

Si el sujeto que ordena el pago no suministra la información aquí relacionada, la entidad financiera aplicará la tarifa de retención del diez por ciento (10%) sobre el valor total del pago. La inexactitud, deficiencia o la falta de la información aquí prevista será responsabilidad exclusiva del sujeto que ordena el pago.

Todas las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que en su condición de agentes de retención deben cumplir los ordenantes del pago serán de su exclusiva responsabilidad.

Declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total

Tres cambios importantes.  El primero que es ineficaz si se presenta sin pago total, es decir, los pagos parciales no surten ningún efecto y si complican una posible compensación.  El segundo, cuando no se hayan realizado operaciones sujetas a retención en la fuente no hay necesidad de presentar las declaraciones en ceros. El tercero, el de presentar en ceros cuando sea procedente, las declaraciones anteriores a esta norma sin sanción desde el 2006.

El que sea ineficaz, tiene como consecuencia que no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. En otras palabras, como si nunca se hubiera presentado y por tanto causa la sanción por extemporaneidad, adicional a los intereses de mora.

La ineficacia no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración. Igual, la regla del pago total, no admite pagos parciales con las compensaciones.

El plazo para solicitar la compensación es de seis meses,  siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente. Si no lo hace, o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada es ineficaz.

Los agentes de retención que no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones de retención en la fuente en ceros en los meses que no realizaron pagos sujetos a retención, desde julio de 2006, podrán presentar esas declaraciones dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta ley sin liquidar sanción por extemporaneidad.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 17 de Enero de 2011 

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES SUJETOS PASIVOS DE IMPUESTOS TERRITORIALES

Comienza una distinción importante en las obligaciones tributarias directas de los consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y cuentas en participación en Colombia. En principio estas modalidades de contratos de asociación, por no tener personalidad jurídica, se habían imputado las obligaciones tributarias de impuestos directos a los intervinientes, es decir, que no es el consorcio o la unión los responsables del impuesto de renta por ejemplo, sino que lo serían quienes la conforman. 

A partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, que es el siguiente período fiscal (2011) de conformidad con el principio constitucional de nuestra Carta en el artículo 338, en materia de impuestos territoriales para los consorcios y uniones temporales se cambió la regla establecida en el impuesto a la renta, al considerarlos sujetos pasivos del tributo, aunque no tengan personalidad jurídica.

Impuestos territoriales

Señaló el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, que son sujetos pasivos de los impuestos

departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.

Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos.

En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación  de declarar es el socio gestor; en los consorciados, socios o participes de los consorcios, uniones temporales, los será el representante de la forma contractual.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la administración tributaria respectiva, de señalar agentes de retención frente a tales ingresos.

Dado que esta norma tiene aplicación a partir del 2011, en nuestra opinión modifica todos los estatutos tributarios territoriales, tanto del orden departamental como municipal.

Significa que los representantes legales de los consorcios o uniones temporales deberán inscribirlos en las respectivas jurisdicciones como responsables de los tributos locales y adicionalmente se convierten en sujetos retenidos, a partir de la vigencia fiscal 2011.

Durante el año 2010, los tributos departamentales y municipales continuarán en cabeza de los intervinientes de los consorcios y uniones temporales.  Por tanto, las declaraciones que se presentarán en el 2011 de hechos generadores ocurridos en el 2010 no les aplicará esta regla.

Una dificultad que observamos en la redacción de la Ley 1430 de 2010 es la misma que se cometió en el impuesto a la renta, al determinar las especies de los contratos de asociación (sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y cuentas en participación) y no al género.  En el futuro, se presentarán discusiones con otras modalidades contractuales que no tienen personalidad jurídica, tales como los convenios de asociación establecidos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los convenios especiales de cooperación del artículo 1 del Decreto 393 de 1991.

Impuesto al consumo

Otro problema conceptual se presenta con el impuesto al consumo.  Por definición del artículo 64 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de consumo que en dicha Ley se regula es del orcen nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías.

Al no ser un tributo territorial, sino que sus rentas se ceden, en nuestra opinión no les aplicaría la norma establecida en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 y por tanto continuarían como responsables del tributo los intervinientes de un consorcio o unión temporal.

Seria dificultad para el control de este tributo por los Departamentos, pensamos por un olvido infortunado de lo establecido en el artículo 64 de la Ley 14 de 1983 al considerarlo del orden nacional y que ha debido quedar explicito en la redacción de la Ley 1430, de incluir el impuesto al consumo.

Impuesto a la renta, IVA, retención en la fuente.

Continúan vigentes las normas establecidas en relación con el impuesto a la renta, es decir no son contribuyentes, y por tanto las retenciones practicadas serán solo en cabeza de los partícipes que tengan dicha obligación tributaria.

Los consorcios y uniones temporales, igualmente se mantienen como responsables de IVA y como agentes retenedores, cuando sean ellos quienes directamente facturen y/o efectúen los pagos a nombre de sus partícipes.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Bucaramanga, 17 de Enero de 2011 

NUEVOS SUJETOS PASIVOS EN IMPUESTOS TERRITORIALES

Para las modalidades de contratos de asociación, por no tener personalidad jurídica, no siempre era claro que  las obligaciones tributarias se imputaban a los intervinientes, es decir, que no son los consorcios o las uniones temporales de manera directa los responsables del impuesto de industria y comercio por ejemplo, sino que lo serían los consorciados o partícipes de dichas entidades. 

Señaló el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, que “son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.”

Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos.

En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación  de declarar es el socio gestor.

“En los consorciados, socios o participes de los consorcios, uniones temporales, los será es representante de la forma contractual.” (sic)

Que desafortunada redacción de esta parte de la norma.  Aparentemente  son las personas que los conforman, pero el responsable de la obligación formal de declarar es el representante de la forma colectiva contractual para consorcios y uniones temporales.

Sería muy prematuro atrevernos a proponer alguna solución de fondo, como por ejemplo tomar por analogía lo que se hace con el IVA, donde el consorcio declara y paga un tributo por cuenta de los partícipes. Por ahora, de manera elusiva con el tema, tendríamos que decir una frase de cajón que utilizamos en los seminarios “esperar a que salgan los reglamentarios”.  Falta que cada municipio interprete a su manera, como suele suceder en Colombia, y tendremos en muy corto tiempo un verdadero caos tributario con este tema si no se propone un reglamento general desde el Ministerio de Hacienda.

En cuanto a las retenciones de ICA practicada cuando el pago se haga a un consorcio o unión temporal, todavía no es seguro en cabeza de quien deba efectuarse, si de los partícipes o de la forma contractual.

Durante el año 2010, los tributos departamentales y municipales continuarán en cabeza de los intervinientes de los consorcios y uniones temporales.  Por tanto, las declaraciones que se presentarán en el 2011 de hechos generadores ocurridos en el 2010 no les aplicará esta regla.

Otra dificultad que observamos en la redacción de la Ley 1430 de 2010 es la misma que se cometió con el impuesto a la renta, al determinar las especies de los contratos de asociación (sociedades de hecho, consorcios, uniones temporales y cuentas en participación) y no al género.  En el futuro, se presentarán discusiones con otras modalidades contractuales que no tienen personalidad jurídica, tales como los convenios de asociación establecidos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los convenios especiales de cooperación del artículo 1 del Decreto 393 de 1991.

Impuesto al consumo

Con el impuesto al consumo se tendrán también controversias.  Por definición del artículo 64 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de consumo que en dicha Ley se regula es del orden nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías.

Al no ser un tributo territorial, sino que sus rentas se ceden, en nuestra opinión no les aplicaría la norma establecida en el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010 y por tanto continuarían como responsables del tributo los intervinientes de un consorcio o unión temporal.

Seria dificultad para el control de este tributo por los Departamentos, pensamos por un olvido infortunado de lo establecido en el artículo 64 de la Ley 14 de 1983 al considerarlo del orden nacional y que ha debido quedar explicito en la redacción de la Ley 1430, de incluir el impuesto al consumo.

Impuesto a la renta, IVA, retención en la fuente.

Continúan vigentes las normas establecidas en relación con el impuesto a la renta, es decir no son contribuyentes, y por tanto las retenciones practicadas serán solo en cabeza de los partícipes que tengan dicha obligación tributaria.

Los consorcios y uniones temporales, igualmente se mantienen como responsables de IVA y como agentes retenedores, cuando sean ellos quienes directamente facturen y/o efectúen los pagos a nombre de sus partícipes.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

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Bucaramanga, 25 de Enero de 2011 

BENEFICIOS TRIBUTARIOS PARA AFECTADOS POR FENÓMENO DE LA NIÑA

De elemental justicia para las empresas que se vieron afectadas por los estragos del invierno, los beneficios tributarios en renta presunta, impuesto de patrimonio, deducción de pérdidas ocasionadas, ampliación de plazos para declaraciones tributarias, aduaneros y de zonas francas, fueron expedidas mediante Decreto 128 del 20 de enero de 2011.

Un punto muy importante es el censo oficial, por cuanto son beneficiarios de éstas disposiciones especiales, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto al patrimonio, los usuarios aduaneros y usuarios de zonas francas, damnificados o afectados por el fenómeno de La Niña 2010-2011, que se encuentren en los registros oficiales elaborados por el Gobierno Nacional. 

En algunas regiones hubo afectados indirectos cuyos efectos fueron peores que las propias áreas inundadas, como por ejemplo los avicultores de Santander que no pudieron transportar alimentos para los animales ni sacarlos de las zonas de producción, por la total incomunicación del departamento con las vías hacia la costa atlántica, Barranca y Cúcuta.

Pues bien, esperamos que no se convierta en una controversia subjetiva por cuanto la norma claramente señala que las disposiciones especiales establecidas, aplican únicamente para los damnificados o afectados y sobre los bienes y mercancías ubicados en el área correspondiente a la jurisdicción de los municipios afectados por el fenómeno de La Niña 2010-2011.     

Entre los beneficios principales está la posibilidad de deducir las pérdidas sufridas durante el período gravable 2010, sobre los activos fijos o movibles usados o dispuestos en el negocio o actividad productora de renta, según se trate, de conformidad con lo señalado en el artículo 148 del Estatuto Tributario.

El valor de la pérdida, cuando se trate de bienes depreciados, es el que resulte de restar las depreciaciones, amortizaciones y pérdidas parciales concedidas, de la suma del costo de adquisición y el de las mejoras. La pérdida se disminuye en el valor de las compensaciones por seguros y similares, cuando la indemnización se recibe dentro del mismo año o período gravable en el cual se produjo la pérdida. Las compensaciones recibidas con posterioridad están sujetas al sistema de recuperación de deducciones.

Cuando el valor total de la pérdida de los bienes, o parte de ella, no pueda deducirse en el año en que se sufra, por carencia o insuficiencia de otras rentas, el saldo se difiere para deducirlo en los cinco períodos siguientes. En caso de liquidación de sociedades o sucesiones, el saldo de la pérdida diferida es deducible en su totalidad, en el año de la liquidación.

No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios.

También se otorgaron beneficios en la determinación de la renta presuntiva y del impuesto de patrimonio, al permitir excluir de la base fiscal el valor patrimonial neto de los bienes afectados por el fenómeno de La Niña 2010-2011.  

Al valor inicialmente obtenido de renta presuntiva, se sumará la renta gravable generada por los activos exceptuados y éste será el valor de la renta presuntiva que se compare con la renta líquida determinada por el sistema ordinario.

También se ampliaron los plazos de presentación de las declaraciones de IVA de los períodos comprendidos entre noviembre 2010 – febrero 2011 y las declaraciones de retención de diciembre 2010, enero y febrero 2011.  El término se extendió hasta el día 2 de mayo de 2011 (lunes), independientemente del último digito del NIT. En consecuencia, en estos casos no aplicarán los plazos señalados en los Decretos 4929 de 2009 y 4836 de 2010.   

Quedan pendientes, si así lo considera el Gobierno, de ampliar los plazos en renta, patrimonio y medios magnéticos.

Para el pago del impuesto de renta, previa Resolución por solicitud expedida por el Subdirector de Gestión de Recaudo y Cobranzas o los Directores Seccionales de Impuestos o de Impuestos y Aduanas, podrán otorgar para los afectados, facilidades sin garantía, en 6 cuotas iguales, de las cuales la última deberá ser cancelada antes del 31 de diciembre de 2011.

En materia aduanera se otorgan plazos adicionales hasta por tres meses para las mercancías que se encuentren en término de almacenamiento en la fecha de entrada en vigencia del Decreto 128.  Además, se incluyeron beneficios para las mercancías en zona franca y ampliación de otros plazos, incluidos los correspondientes al cumplimiento del plan maestro de inversión.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Bucaramanga, 29 de Enero de 2011 

RECONOCIMIENTO CONTABLE DEL IMPUESTO DE PATRIMONIO 2011

El gobierno nacional, tal vez por algunas sugerencias recibidas de interesados en que el registro del impuesto al patrimonio no castigue las utilidades comerciales y/o que se imputara en su totalidad en el  período de su reconocimiento inicial,  expidió el Decreto 514 de 2010, que en nuestra opinión viola los principios generales que rigen la contabilidad comercial.  Para ilustrar la aplicación de esta deficiente normativa, la Superintendencia de Sociedades en oficio con fecha 26 de enero de 2011 dio respuesta a una consulta, donde plantea las posibles alternativas de reconocimiento. 

Para comenzar, el impuesto de patrimonio 2011 tiene tres categorías: (1)  El que definió la Ley 1370 de diciembre de 2009 y que fue corregido por la Ley 1430 de diciembre de 2010 principalmente en la definición de la tarifa aplicable independiente de la base fiscal,  (2) El que estableció el Decreto 4825 de diciembre de 2010, y (3) La sobretasa sobre el primero, también establecido por el Decreto 4825.

Ahora bien, el Decreto 514 fue expedido en febrero de 2010 y dos de las normas que regulan las tres categorías del impuesto al patrimonio fueron expedidas con posterioridad.  Entonces, ¿el impuesto al patrimonio que estableció la emergencia económica (2) y la sobretasa al impuesto de la Ley 1370 de 2009 (3), les aplicaría el procedimiento contable del Decreto 514 de febrero de 2010?  En estricto sentido no, por cuanto los tributos creados en la emergencia son diferentes al que se reguló de manera específica en el Decreto reglamentario (1).  Sin embargo, no resulta contradictorio aplicar por analogía una regla contable a impuestos de la misma naturaleza, tanto por el hecho generador como por el pago.     

Estableció el Decreto 514 que “podrán imputar anualmente contra la cuenta de revalorización del patrimonio, el valor de las cuotas exigibles en el respectivo período del impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009”.  A su vez, “cuando la cuenta revalorización del patrimonio no registre saldo o sea insuficiente para imputar el impuesto al patrimonio, los contribuyentes podrán causar anualmente en las cuentas de resultado el valor de las cuotas exigibles en el respectivo período.”

Significa la expresión “podrán” que no es imperativo el procedimiento sugerido, luego quien desee aplicar los principios generales de contabilidad, igualmente tienen la opción de reconocer el pasivo por impuestos en su totalidad en la vigencia 2011 contra los resultados del período, independiente que el pago se realice en cuatro años.

La Superintendencia de Sociedades en su oficio de enero de 2011, propone alternativamente varias opciones de reconocimiento del impuesto al patrimonio, basados en la norma reglamentaria. Cada uno de ellas maneja diferentes hipótesis, que combinadas, como dijo mi estimado colega Ivan Olano Henao, se puede registrar como uno quiera.

Un resumen podría ser: 1) Con cargo a revalorización de patrimonio, la totalidad del impuesto al patrimonio, si éste rubro cubre dicho valor. 2) Con cargo a resultados, la totalidad del impuesto al patrimonio, independiente que exista o no capacidad en la cuenta de revalorización del patrimonio. 3) Con cargo a revalorización de patrimonio, parcialmente el impuesto al patrimonio, si éste rubro no cubre dicho valor y la diferencia con cargo a resultados, sumadas las dos cubrirían la totalidad del tributo. 3) Con cargo a revalorización del patrimonio, solamente las cuotas del año en que se paga el tributo, adicionalmente se registra en cuentas de orden el total del pasivo, 4) Con cargo a resultados, solamente las cuotas del año en que paga el tributo, adicionalmente se registra en cuentas de orden el total del pasivo.

De estas cuatro alternativas pueden surgir varias combinaciones, donde por ejemplo, podría registrar las cuotas anuales del impuesto al patrimonio, con cargo a revalorización una parte y con cargo a resultados otra y en cada año reconocer igual o de manera diferentes, es decir unos años contra resultados y otros contra revalorización.

También podría incluso, cuando no se reconoce totalmente el tributo contra resultados o contra la cuenta de revalorización del patrimonio, pensarse en que lo que realmente se hace es diferir el impuesto en varios períodos y por tanto reconocerlo registrando un activo diferido y un pasivo simultáneamente por el valor nominal del impuesto y amortizar dicho diferido en los períodos correspondientes. Esta alternativa no la contempló la Superintendencia de Sociedades.  

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Bucaramanga, 7 de Febrero de 2011 

Contratos por servicios de personas independientes

Por lo menos dos conceptos que originalmente no son pagos laborales, tienen tratamiento fiscal como si lo fueran, bien para efectos de retención en la fuente o incluso para determinar la base imponible.

En la Ley 1429 de 2010, se estableció que  las personas independientes que tengan un solo contrato de prestación de servicios que no exceda de 300 UVT., se les aplicará las mismas tasas de retención de los asalariados estipuladas en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del Estatuto Tributario.

Para el efecto, en el momento de suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, el contratista deberá mediante declaración escrita manifestar al contratante la aplicación de la retención en la fuente establecida por esta norma y que solamente es beneficiario de un contrato de prestación de servicios durante el respectivo año no superior al equivalente a 300 UVT ( $ 7.509.600 base anual 2011; $ 625.800 base mensual).

Lo primero que hay que observar es que lo que se aplica igual a los pagos laborales son las tasas de retención en la fuente por dicho concepto, por tanto la base fiscal es la misma y sigue siendo una base bruta sin deducciones ni beneficios de ningún tipo.  Lo segundo es la progresividad de la tabla que hasta 95 UVT tiene tarifa cero, y dicho valor a la base de 2011 es de $ 2.378.040, muy superior a la base mensualizada fijada como parámetro por la Ley 1429 de 2010. En la práctica, los contratos por servicios inferiores a 300 UVT al año no estarían sometidos a retención en la fuente.

Cooperativas de trabajo asociado

Por su parte el Artículo 103 del Estatuto Tributario, establece que se consideran rentas exclusivas de trabajo, las obtenidas por personas naturales por concepto de salarios, comisiones, prestaciones sociales, viáticos, gastos de representación, honorarios, emolumentos eclesiásticos, “compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo” y, en general, las compensaciones por servicios personales.

Para que sean consideradas como rentas de trabajo las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo, la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado, deberá tener registrados sus regímenes de trabajo y compensaciones en el Ministerio de Protección Social y los trabajadores asociados de aquellas deberán estar vinculados a regímenes de seguridad social en salud y pensiones aceptados por la ley, o tener el carácter de pensionados o con asignación de retiro de acuerdo con los regímenes especiales establecidos por la ley. Igualmente deberán estar vinculados al sistema general de riesgos profesionales.

En este caso, la legislación fiscal aplicable al trabajo asociado cooperativo, son tanto los artículos 206 con relación a las rentas exentas de trabajo cuando sean aplicables, la tarifa de retención de conformidad con el artículo 383, los métodos establecidos en los artículos 385 y 386, entre otros.  En otras palabras, el tratamiento tributario es equivalente como si en realidad fuera una relación laboral, lo cual podría resultar en beneficio de los asociados a dicho régimen.

Significa que a las compensaciones recibidas se les podría aplicar beneficios como los aportes voluntarios al régimen de pensiones, la exención del 25% de los pagos, tener retención de cero cuando los pagos sean inferiores a 95 UVT (Base de 2011 es de $ 2.378.040), entre otros.

Por otro lado, la Ley 1429 de 2010 en su artículo 63, ratifica lo estipulado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, al prohibirles expresamente la intermediación laboral. De igual manera exige que a los trabajadores propios se les retribuirán a éstos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Pero adicional a lo estipulado en la Ley 1233, ahora el Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrán multas hasta de 5.000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Pre-Cooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente Ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Bucaramanga, 14 de Febrero de 2011

ALGUNOS TEMAS POR RESOLVER DE LA REFORMA TRIBUTARIA 2010

Aunque es normal que surjan vacíos en la aplicación de algunas normas, unas veces por errores técnicos, otros por simples yerros gramaticales, a continuación presentamos dos casos que por ahora se considera tendrán dificultades en su correcta implementación por parte de los contribuyentes.

Retención fuente independientes

Estableció el artículo 15 de la Ley 1429 de 2010, que a las personas independientes se les aplicará las mismas tasas de retención de los asalariados estipulada según tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 1111 de 2006. 

Varias condiciones establece la norma para acceder a este beneficio: 1- El contratista deberá mediante declaración escrita manifestar al contratante la aplicación de la retención establecida para los asalariados y 2- Que solamente es beneficiario de un contrato de prestación de servicios durante el respectivo año no superior al equivalente a 300 UVT

Se han planteado dos hipótesis de las restricciones impuestas, principalmente en lo relacionado con la temporalidad para la acumulación del ingreso que fija el techo de las 300 UVT de la persona independiente, las cuales fueron expuestas en el concepto emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, frente a una consulta por retención en la fuente a dichos contratos.

La primera de ellas se concreta en el supuesto que serán beneficiarios del tratamiento tributario señalado en el artículo 383 del Estatuto Tributario Nacional, quienes celebren contratos de prestación de serviciosy “cuyo monto total de ejecución” (y no por asignación mensual) no supere las 300 UVT;

La segunda posición surge de la remisión normativa del inciso 1º del artículo 15, ya que atendiendo la naturaleza de la misma y la intención del legislador, resultará pertinente interpretar que lo que se pretendió fue equiparar las condiciones tanto de trabajadores como de independientes, en consecuencia será aplicable el artículo 383 del Estatuto Tributario Nacional, y su supuesto fáctico se restringirá a los contratos de prestación de servicios “cuyo valor por asignación mensual” no supere las 300 UVT.

Si el monto total de ejecución de un contrato supera de lejos los 300 UVT ($ 7.539.600), por ejemplo 24 millones, bajo la primera hipótesis tendría retención del 6% de conformidad con el artículo 392 del Estatuto Tributario y bajo la segunda hipótesis, la base mensualizada serían 2 millones, la cual es inferior a 300 UVT, por coincidencia también a 95 UVT ($ 2.387.540 base 2011) y por tanto al aplicar la tarifa del artículo 383 del Estatuto Tributario en el primer rango la retención en la fuente sería cero.   

Dado que las hipótesis planteadas conducen a practicar retenciones muy diferentes, sugiere la Secretaria Distrital de Hacienda de Bogotá, solicitar la interpretación de la norma, para no incurrir en inexactitud o en retenciones practicadas en exceso a los contratistas.

Presentación sin pago total

Que coincidencia. También el artículo 15 pero esta vez de la Ley 1430 de 2010 estableció que “Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.”, es decir son ineficaces.

Esta norma en nuestra opinión convirtió en un solo acto la declaración y el pago.  Por tanto, ya no sería posible separarlos. 

Ahora bien, una norma reglamentaria que fue copiada de años anteriores, cuando las declaraciones se entendían como no presentadas de conformidad con el artículo 580 del Estatuto Tributario, permitió por corto tiempo que “la misma se presente sin pago antes del vencimiento del término para declarar, siempre que el pago de la declaración se realice oportunamente”.  (Parágrafos 4 de los artículos 24 de los Decretos 4836 de Diciembre 30 de 2010 y 4929 de Diciembre 17 de 2009).

Si la declaración es física, el procedimiento deberá ser uno solo: Presentación y pago total.  Pero si es virtual, se separan los procesos de presentación (virtual) y el pago total (ante el banco). Actualmente se diligencia un recibo por cada concepto retenido: IVA, renta, timbres.

Mediante Decreto 358 de Febrero 10 de 2011, se corrigió la ineficacia de la presentación sin pago total.  Queda pendiente corregir en la página web el control correspondiente de presentación (virtual) y pago en un solo procedimiento, que podría ser la impresión del formulario con el pago total, y dicha presentación solo tendría validez si hay cancelación en el mismo día ante la entidad bancaria. 

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

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Bucaramanga, 21 de Febrero de 2011

BENEFICIOS TRIBUTARIOS LEY DE FORMALIZACIÓN Y GENERACIÓN DE EMPLEO

En Colombia las denominadas Pymes pueden representar alrededor del 95% del total de empresas constituidas en la mayor parte del territorio nacional, aunque en algunas regiones esta cifra es superior. Por otro lado el recaudo tributario por renta e IVA de los grandes contribuyentes podría representar cerca del 80% del total. Si a esta cifra le descontamos los recaudos de personas naturales, se pudiera plantear como hipótesis, estimar que las Pymes representan un porcentaje  cercano al 15%. Lo que no se tiene una estadística aproximada es cuanto de dicho porcentaje representan las pequeñas y cuanto representan las medianas. 

Con la expedición de la Ley 1429 de 2010 se diseñó una estrategia de formalización de empleo para las pequeñas empresas personas naturales o jurídicas, con beneficios tributarios en renta, parafiscales y otras contribuciones, registro mercantil y posiblemente industria y comercio en los municipios del país que acepten la propuesta del gobierno nacional.

Para los efectos de esta ley se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y con activos totales no superiores los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.  ($ 2.678.000.000 año 2011).  Lo que probablemente se vaya a reglamentar es que sucede con las pequeñas empresas que pasen a ser medianas por superar estos parámetros.

Por inicio de la actividad económica principal se fijó la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, incluso si previamente hubiere operado como empresa informal.   Según esta norma existirán 2 tipos de informalidad de empleo: Informalidad por subsistencia e Informalidad con capacidad de acumulación.

Las pequeñas empresas que estaban operando formalmente desde antes de la expedición de la Ley 1429 de 2010, interpretamos que no tendrían derecho a los beneficios estipulados, dado que el parágrafo transitorio que incluía a los negocios iniciados desde el 1 de julio de 2010 fue eliminado en el texto definitivo. 

Pero son innumerables los casos que presentarán controversias para reclamar los beneficios de la norma.

Algunos ejemplos de negocios actualmente constituidos y que desearían estar cobijados por los beneficios tributarios: 1- Que están operando como personas naturales y que se conviertan en personas jurídicas como nueva actividad, 2- Que estén operando como personas jurídicas y constituyan una nueva persona jurídica para desarrollar la misma actividad, 3- Que estén operando como persona jurídica y constituyan otra persona jurídica para desarrollar parte del negocio por separado, 4- Que la persona jurídica sea constituida por una empresa mediana o grande, por ejemplo que Bavaria constituya una SAS para comercializar productos, 5- Que una unión temporal o consorcio, se constituya bajo una persona jurídica, con los mismos constituyentes u otros, entre otras posibilidades.

Beneficios en renta.

Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: 0% dos primeros años, 25% tercer año, 50% cuarto año, 75% quinto año, 100% sexto año en adelante.

Para los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: 0% ocho primeros años, 50% noveno año, 75%  décimo año, 100% undécimo año en adelante.

Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los 5 primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica, y los 10 primeros años para los Departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.

Adicionalmente en renta se prevén beneficios en la determinación de la presuntiva, pérdidas o saldos tributarios, incluso extensión del beneficio al finalizar la progresividad si obtienen ingresos brutos inferiores a 1.000 UVT ($ 25.132.000, año 2011).

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

E-mail:  [email protected]

Bucaramanga, 3 de Marzo de 2011

CONTRATOS CON TRABAJADORES INDEPENDIENTES 2011

Varias normas han venido expidiéndose desde el 2002 con relación al control que de los aportes a la seguridad social deben realizar los trabajadores independientes, entendiendo como tal “a toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.” (Art 2 Decreto 2800 de 2003)

Está claro que bajo este concepto, sin contrato laboral, entrarían todos los profesionales independientes tales como médicos, abogados, contadores, ingenieros, entre otros, pero también todos los que prestan servicios técnicos o no técnicos, como por ejemplo mecánicos, jardineros, plomeros, mensajería a domicilio, para solo mencionar algunos. 

Para la contratación pública la Ley 789 de 2002 modificada por la Ley 828 de 2003 en algunos parágrafos sobre el control a la evasión de los recursos parafiscales, estableció que para la celebración, renovación o liquidación de contratos por parte de un particular, requerirá del cumplimiento de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones, aportes a cajas de compensación, ICBF, SENA, cuando a ello haya lugar. Si no se realizan dichos aportes, la norma faculta de manera imperativa a retener las sumas adeudadas en el momento de la liquidación, incluso si persiste en el incumplimiento se puede llegar hasta la caducidad administrativa.

Para la contratación privada, la Ley 1393 de 2010 estableció que para la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, mediante la cual podrá adoptar mecanismos de retención para el acatamiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.

Sobre esta norma, pendiente de aplicar hasta que no se expida la reglamentación, el Dr. Jorge Eduardo Lamo especialista en Derecho Laboral, expresa que se  crea una condición resolutoria de origen legal  de estos contratos,  derivada del no cumplimiento de afiliación y pago al sistema de protección social, esto es, involucra un concepto más amplio que el de seguridad social, que hace prever que se va a extender el concepto a los demás parafiscales. Adicionalmente, se refiere a contratos de prestación de servicios, sin discriminación alguna en cuanto a si el contratista es persona natural o jurídica.

Otras consideraciones, propias del Derecho Laboral no son tratadas en este artículo, a las cuales el Dr. Lamo expresa que esta norma no puede entenderse como desligada de los preceptos que rigen tanto en materia de pensiones como en  salud, que se consagran en la Ley 100 de 1993, como tampoco puede dárseles el contexto propio de una norma impositiva.

Por otro lado, en materia de impuestos de renta, “para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda". (Artículo 27 Ley 1393 de julio de 2010).

Esta norma tiene aplicación a partir del 2011, pero mientras no sea reglamentada, no es procedente su exigencia en contratos privados.

Para los trabajadores independientes comenzará un verdadero descalabro económico con la aplicación de estas normas.  El costo que tendrá que asumir entre retenciones por renta e ICA y aportes a la seguridad social es del 26,26% (Base de cálculo 2011 de 1 millón de ingreso mensual), de los cuales el 15,26% corresponden a la seguridad social por salud y pensiones sin contabilizar los riesgos profesionales, con lo cual el salario de bolsillo se verá sustancialmente afectado.

Para rematar, si hubiera una posible salida constituyéndose el trabajador independiente en persona jurídica SAS o EU, la Ley 1438 de 2010 ordenó establecer los instrumentos para realizarles la retención en la fuente para el pago de la cotización en seguridad social en salud.  Al igual que las normas anteriores, tampoco ha sido reglamentada, por tanto por ahora (3 de marzo de 2011) no es posible su aplicación.

GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO

Columnista Vanguardia Liberal

Socio Impuestos Baker Tilly Colombia

E-mail:  [email protected]

Bucaramanga, 7 de Marzo de 2011

PRIMERA REGLAMENTACIÓN LEY DE GENERACIÓN DE EMPLEO

En anterior artículo habíamos expuesto algunos vacíos en la aplicación de la Ley 1429 de diciembre 29 de 2010 denominada para la formalización y generación de empleo, en el cual podría considerarse como un verdadero paraíso fiscal por lo amplio del concepto de los posibles beneficiarios.

De hecho las Cajas de Compensación están muy preocupadas por el hueco fiscal que representa en el recaudo las pequeñas empresas hoy formales y en funcionamiento, si les fuera posible utilizar este beneficio. El mayor número de afiliados a estas entidades son precisamente las pequeñas empresas, principalmente en las regiones con participación menor del 4% del PIB nacional, tales como Norte de Santander, Risaralda, Quindio, Huila, Tolima, para solo mencionar algunos.

Comenzando por la filosofía del proyecto, “el objeto fundamental de la Ley 1429 de 2010, consiste en la formalización y generación de empleo, para lo cual creó incentivos en las etapas iniciales de creación de pequeñas empresas”.  Significa esta premisa que la palabra clave es la “creación” y no la continuidad bajo otra figura de algo ya existente.

Siguiendo con esta línea de interpretación, en Decreto 545 del 25 de febrero de 2011, se proponen parámetros para determinar las personas naturales o jurídicas que “no podrán” acceder a los beneficios establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010, que tratan sobre ahorros por parte de las empresas en parafiscales y registro mercantil. No se incluye en esta lista de restricciones la aplicación del beneficio al impuesto de renta, para lo cual esperaríamos una nueva reglamentación, que pudiera incluir parámetros similares, pero con mayor precisión en la temporalidad del hecho generador que es un año fiscal.

La regla general de las exclusiones consiste en que las personas naturales y jurídicas que estaban operando “legalmente” antes de la expedición de la Ley 1429 de 2010, no tendrán los beneficios en parafiscales y registro mercantil, excepto lo concerniente a las empresas inactivas, siempre y cuando no hubieren contratado personal durante un año consecutivo antes del 29 de diciembre de 2010 y no hubieren renovado la matrícula mercantil en el mismo lapso.

Así por ejemplo no tiene validez para acceder a los beneficios, algunos trucos con personas naturales como cancelar el registro mercantil y volver a registrar la misma actividad económica, o con personas jurídicas al crearlas de otras entidades mediante escisión, fusión, o reconstituirlas.

Tampoco las creadas después de la vigencia de la norma, con aportes mediante establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una empresa existente.

Ni las personas jurídicas que adquieran con posterioridad a su constitución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

La exclusión también opera cuando son las personas naturales que desarrollen actividades después de la vigencia de la norma, en cuyos activos se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

De los dos párrafos anteriores se deriva que las actividades desarrolladas a través de uniones temporales, consorcios o cualquier modalidad de contrato de colaboración, no tienen posibilidad de convertirse en una nueva personalidad jurídica y hacerse aparecer como beneficiario de la Ley 1429.

Para rematar las exclusiones, según el colega Ricardo Jaime Olano Henao, solo los recién nacidos podrán obtener los beneficios establecidos en la Ley 1429 de 2010, toda vez que según el último literal del artículo 6 del Decreto 545 antes citado, determinó que aplica solo para las personas naturales existentes después de la vigencia de la ley, cuando creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio.

Desde luego consideramos que la interpretación correcta es la existencia de la actividad no de la persona natural o jurídica, por tanto no dudamos que dicha redacción será modificada con posterioridad.

No será fácil la tarea de control por parte de los organismos correspondientes sobre quienes pretendan obtener los beneficios, o las discusiones que se vendrán por cuanto las Cámaras de Comercio tienen en este momento la patente de corso.  Dichas entidades podrán requerir información adicional para comprobar que una persona natural o jurídica reúne las calidades para acceder al beneficio o para conservarlo.